审理法院：耒阳市人民法院
案 号：（2014）耒刑二初字第223号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2015-02-16
审理经过
耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉（2014）579号起诉书指控被告人李某1、李某2犯非法经营罪、诈骗罪、被告人李某明犯非法经营罪、被告人曾某明犯诈骗罪，于2014年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年12月16日公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院指派代理检察员邓美慧出庭支持公诉，被告人李某1、李某2、李某明、曾某明及辩护人曾小凤、曾琳燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
公诉机关指控：一、非法经营罪：1、2013年5月，被告人李某1、李某2在未办理烟草专卖相关手续的情况下，通过贵州省毕节地区大方县一周姓老板（基本情况不详）的介绍，从一彭姓老板（基本情况不详）手中以每斤2.5元的价格收购2万斤烟叶，共计5万元，并将烟叶全部卖给郴州市永兴县马田镇烟丝市场的经营户。
2、2013年8月份，被告人李某1、李某2到甘肃省正宁县，从樊某孝、樊某文手中以每斤9.4元价格收购2.7万斤烟叶，共计26万元，由被告人李某明、李某1、李某2共同出资。事后，将该批烟叶部分销售到衡南县，得款7万元。其余尚未销售的烟叶（已扣押）存放在被告人李某明家中。
3、2013年9月份，被告人李某1、李某2与廖某成从贵州省遵义市李某（另案处理）手中收购2万斤烟叶。待烟叶运到耒阳市区后，被告人李某1、李某2通过压价，按每斤2元的价格结算，并支付给李某烟叶款4万元。后被告人李某1、李某2以4万余元的价格将该批烟叶卖给广东省韶关市的郭老板。
二、诈骗罪：2013年12月14日，被告人李某1、李某2、曾某明骗取贵州省遵义市吴某友180包烟叶（总重约1.8万斤，价值约3万元），卖至广东省韶关市郭老板处，获利2.4万元。被告人李某1、李某2各分1万元，被告人曾某明分得1700元和应付的2100元搬运费、存放费。
针对上述指控，公诉机关提交了相关的证据予以证实。公诉机关认为，被告人李某1、李某2、李某明未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人李某1、李某2、曾某明以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人李某1、李某2、曾某明起主要作用，均系主犯，被告人李某明起次要作用，系从犯。被告人李某1、李某2身犯数罪。提请本院依法判处。
一审答辩情况
被告人李某1辩称：关于非法经营罪，第1次指控不是事实，2013年5月其和李某2是去了贵州，但当时烟叶还没有生产出来，其和李某2只是从朋友那了解情况就回来了。第3次指控不是事实，其只是帮李某卸烟，赚了1000元卸烟费。
被告人李某2辩称：关于非法经营罪：1、第1次指控不是事实，其和李某12013年5月去了贵州，但那时候烤烟还没有生产出来，没有烟卖，他们就空手回来了；2、第2次指控卖烟叶得款7万元不是事实，他们只卖了5.7万元，其余烟叶没有卖出去，全部霉烂，被公安机关收缴了。3、第3次指控不是事实，其没有参与这次，他当时在广西，没有去贵州，也不认识李某。关于诈骗罪：指控不是事实，其没在参与诈骗，不认识吴某友，也没有得到一分钱，当时只是李某1、李某明叫他去李某成家把烟转到曾某明家。
被告人李某明辩称，其自愿认罪，但提出其当时是借钱给李某1、李某2。
被告人李某明的辩护人曾小凤提出，对公诉机关定罪没有异议，但因部分烟叶没有卖出，不应计算在非法经营的数额之内，故被告人李某明涉及的犯罪金额属于数额较大。被告人李某明系从犯，且系初犯、偶犯，故建议对被告人李某明减轻处罚，并适用缓刑。
被告人曾某明辩称，对起诉书指控的事实没有异议，其自愿认罪。
被告人曾某明的辩护人曾琳燕提出：本案李某1、李某2与吴某友订立烟叶购买协议后，未支付货款，触犯了刑法第二百二十四条规定，故被告人的行为构成合同诈骗罪，而非诈骗罪；被告人曾某明只是按照李某1、李某2的安排帮忙接吴某友，并为其租房，事后亦只分得租房款和搬运费，曾某明在整个诈骗过程中只是起了辅助作用，系从犯。建议对被告人曾某明免除处罚。
本院查明
经审理查明：一、非法经营罪：1、2013年8月份，被告人李某1、李某2来到甘肃省正宁县，从樊某孝、樊某文（另案处理）手中以9.4元每斤价格收购2.7万斤烟叶，共计26万元。由被告人李某明出资16万元，被告人李某1出资8万元、被告人李某2出资2万元，通过银行转账至樊某孝的帐户上。事后，被告人李某1、李某2、李某明将该批烟叶部分销售到衡南县，得款约5万余元。其余尚未销售的烟叶（已扣押）存放在被告人李某明家中。
2、2013年9月份，被告人李某1与廖某成从贵州省遵义市李某（另案处理）手中收购2万斤烟叶。待烟叶运到耒阳市区后，被告人李某1、李某2通过压价，按每斤2元的价格结算，并支付给李某烟叶款4万元。后被告人李某1、李某2以4万余元的价格将该批烟叶卖给广东省韶关市。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人李某1的供述证实：2013年8月份，我和李某2来到甘肃省正宁县，从樊某孝、樊某文手中以每斤9.4元价格收购约3万斤烟叶。因我和李某2没有钱，就找到李某明，李某明对这批生意很感兴趣，表示愿意与我们合伙，并出资了16万元，通过银行转账至樊某孝的帐户上。事后，该批烟叶部分销售到衡南县，其余尚未销售的烟叶存放李某明家中。
2013年9月份的样子，我与李某2、廖某成商量合伙做烟叶生意，由我和廖某成坐车到贵州遵义一个叫李某的老板那里看了烟叶，谈好每斤2.5元的价格，买2万斤。但烟叶到耒阳后，我们就不想要他的烟叶了，李某就找我们说好话，后来就以4万元的价格把这2万斤烟叶卖给了我们，我就与李某2一起付了4万元现金给李某，烟叶被我和李某2拉到广东省韶关市卖了。
2、被告人李某2的供述证实：2013年8月份的时候，我与李某1、李某明从甘肃正宁县樊某文和樊某孝手中购买了26万元烟草，但这批烟草只卖了7万元的货到衡南县烟草公司，剩下的卖不出去放在李某明家。并辨认出樊某文、樊某孝。
2013年10月下旬的时候，李某1之前联系的贵州遵义的货主方运烟叶到耒阳，因运过来的烟草与之前李某1看的样品有差别，所以我们当时就压了对方的价格，最终是以每斤2元购买，一共2万斤，共4万元。这4万元的本钱我出了2.4万元，李某1出了1.6元。这批烟草当时运到广东韶关卖了4.6万元，我和李某1每人分了3000元。
3、被告人李某明的供述，其是应李某1的请求，借了16万元给他做烟叶生意，后来卖了部分烟叶到衡南，款是其收的，共5.8万元。并辨认出李某1、李某2、樊某文。
4、同案的樊某文的供述与被告人李某1、李某2的供述相一致。并辨认出樊某孝和被告人李某2。
5、同案人李某的供述证实，2013年10月份，卖烟叶给湖南耒阳一年龄在50岁左右的刘姓男子。
6、证人廖某成的证言证实：李某在遵义有烟叶要出售，2013年9月，我就和李某1一起到遵义看了烟叶，并以每斤2.5元的价格预定2万斤烟叶。10月份，李某把烟叶拉到耒阳，并打电话叫我收货，因我在广州，就由李某1与李某接洽。开始是我、李某1、李某2三人商量合伙经营烟叶生意，由于我没有出钱，就把我甩了，所以这之后烟叶是如何处理的我就不清楚了。并辨认出贩卖烟叶的李某。
7、证人何某兰的证言证实，其在韶关市收购了烟叶的事实。并辨认出销售烟叶给她的李某2。
8、中国邮政储蓄转账凭单、分户帐信息、帐户交易明细：证实2013年8月，李某1、李明发、李某明转款26万元给樊某孝。
9、耒阳市烟草局先行登记保存通知书、扣押物品文件清单、情况说明、李某明家存放烟叶、扣押时照片证实：从李某明家扣押烟叶1.3293万斤。
二、合同诈骗罪：2013年11月份，被告人李某1、李某2因做烟叶生意亏本，便商量到贵州省收购烟叶。待商定之后，被告人李某1、李某2来到贵州省遵义市四处寻找货源，遂结识了被害人吴某友。因被告人李某1、李某2已无现金支付货款，两人便谎称在贵州省做烟叶违法，要求吴某友将烟叶运至耒阳后再结账。于是被告人李某1、李某2与吴某友谈好了烟叶价格、数量及质量，并约定在耒阳进行交易。2013年12月14日18时许，吴某友按约定将180包烟叶（总重约1.8万斤，价值约3万元）运至衡阳市，并电话告知被告人李某1。因缺少资金，被告人李某1即和被告人李某2、曾某明商量骗取烟叶一事，并作了分工，由被告人李某1、曾某明开车到高速公路耒阳联络线接吴某友等人到小水镇，被告人曾某明联系将烟叶卸到李某成家，并要其父亲曾某塘喊人到李某成家卸货，被告人李某2负责转移烟叶。被告人李某1又喊来李某峰帮忙。当晚21时许，被告人李某1打电话要吴某友将烟叶运到高速公路联络线。23时许，被告人李某1、曾某明与李某峰乘坐被告人曾某明的面包车与吴某友一同来到李某成家，将烟叶卸在李某成家。之后，被告人李某1、曾某明与李某峰开车请吴某友到耒阳市城区吃饭，并谎称饭后将烟叶款结算给吴某友，吴某友信以为真。在此期间，被告人李某2安排人员及车辆将放在李某成家中的烟叶转移到了被告人曾某明家中。完事后，被告人李某2通知被告人李某1、曾某明及李某峰借机摆脱吴某友等人。吴某友等人发现情况不妙，多次拨打被告人李某1的电话，但始终无法接通。吴某友等人随即赶到小水镇李某成家查看其卸下的烟叶，发现烟叶已全部被转移。事后，被告人李某1、李某2将诈骗的吴某友的烟叶卖至广东省韶关市，获利2.4万元。被告人李某1、李某2各分1万元，被告人曾某明分得1700元和应付的2100元搬运费、存放费。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人李某1的供述证实：2013年11月份左右，我和李某2去遵义，经朋友介绍认识了吴老板。因我们没有钱支付货款，就跟吴老板讲跨区做生意是违法的，我们不敢到贵州当地交易，要吴老板将烟叶运到耒阳后再结账。2013年12月14日下午，吴老板打电话说烟叶已经运到衡阳市了，当时，我与李某2、曾某明刚好在一起吃饭，我就问曾某明能否借到钱，但曾某明也借不到。我们就商量，先把吴老板的货卸下来再说，能卖掉就给他钱，卖不掉就算了。并商量接到吴老板后，先想办法让吴老板把烟叶卸在曾某明的一个亲戚家，然后再想办法把吴老板带到城里，在这个过程中叫人把烟叶转移走，待烟叶转移完后我们再想办法与吴老板脱离，并决定由我和曾某明负责接吴老板，由曾某明喊人与刘明华负责卸货、转移烟叶。商量好后，因为要做准备，白天也怕被人发现，我就打电话让吴老板在衡阳高速公路的服务区内等。下午时正好遇到李某峰，我就喊他一起来帮忙。到了晚上21时左右，我打电话给吴老板让他来耒阳。我和曾某明、李某峰坐曾某明的面包车在高速公路路口等，李某2在小水镇曾某明的亲戚家等我们。接到吴老板后，我就跟他讲到小水镇卸货，卸完货后再与他结账。之后我们到了小水镇公路边曾某明的亲戚李某成家，共卸下180包烟叶。卸完货后，我与曾某明、李某峰带着吴老板等人到耒阳城里吃饭，并谎称饭后将烟叶款结算给他。在此过程中，李某2则带人把已卸在李某成家的烟叶转移到公平镇曾某明家里。我和曾某明吃完饭后，就想办法摆脱了吴老板等人，我就把我的手机关机了。2014年2月份，我和李某2把批烟叶卖到广东省韶关市，卖了2.4万元。我和李某2每人大概分了1万元，给了曾某明4800元用于开房、搬运费、存放费等。
2、被告人李某2的供述证实：是李某1联系的货主方，货主叫吴某友，货到之后，因为借不到钱，李某1和曾某明、我一起商量，李某1说没有钱付款就想办法把货款赖掉，我当时没有反对，因为李某1安排我做什么就做什么。后来我们就按事先商量好的，李某1与曾某明、李某峰三人到高速公路耒阳服务区接货，李某1和曾某明联系小水镇的下货点，把货卸到小水镇李某成家，然后我把李某成家里的货转运到曾某明家里，我当时还出资3000元负责支付工人的搬运费用。李某1、曾某明和李某峰请吴某友到城里吃饭，然后借开房时机溜走。我们之所以没把货直接卸到曾某明家，因为商量的时候就想到了，如果把货直接卸到曾某明家，到时怕货主找到，所以就转一下弯，货主就找不到我们了。这批货一共卖了两次，第一次是李某1联系卖的，第二次是我和李某1到韶关卖的。大概卖了2.3万余元，我经手分给了曾某明1500元，李某1给了他多少我就不知道了。剩下的2万元我和李某1分了。
3、被告人曾某明的供述证实其与被告人李某1、李某2诈骗吴某友烟叶的事实，与被告人李某1、李某2的供述相吻合。
4、被害人吴某友的陈述证实，2013年12月14日，其运至耒阳的一车烟叶被两个“老李”骗走了的事实。
5、证人彭某纬的陈述证实，2013年12月14日，其随舅舅吴某友送烟叶到耒阳，烟叶被他人骗走了的事实。
6、证人李某成的陈述证实，2013年12月14日晚，曾某明等人将一货车烟叶存放在其家中，次日凌晨又全部转运走的事实。并辨认出曾某明。
7、证人曾某塘的陈述证实，帮李某1和儿子曾某明将一车烟叶卸至一户人家，后又搬至其自家中的事实。
8、证人肖某军的陈述证实，2013年12月的一天晚上，应曾某明的要求，驾驶自己的金钢农用车从小水李某成家转运烟叶到公平曾某明家的事实。
9、现场勘察检查工作记录、分析报告、现场平面图、现场照片、报警案件登记记录等书证。
另查明：被告人李某1、李某2、曾某明系抓获归案；被告人李某明通过公平镇花禾村村支书李某华做工作，于2014年8月8日9时许，主动到耒阳市公安局治安巡逻大队投案，并主动配合公安机关将存放在其自家的未销售出去的烟叶交由耒阳市烟草局暂扣。
上述事实的，还有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：辨认笔录、抓获经过、到案经过、户籍资料、说明等书证。
本院认为
本院认为，被告人李某1、李某2、李某明以谋取非法利润为目的，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人李某1、李某2、曾某明以非法占有为目的，在订立、履行合同过程中，收受被害人吴某友交付的财物而后转移藏匿，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人李某1、李某2、李某明犯非法经营罪，部分事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人曾某明的辩护人曾琳燕提出，被告人诈骗吴某友的烟叶，应构成合同诈骗罪，而非诈骗罪。本院认为，被告人李某1、李某2、曾某明在与吴某友订立、履行购销合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人吴某友的财物，而后转移藏匿，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成，故辩护人曾琳燕的辩护意见予以采纳，被告人李某1、李某2、曾某明构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人李某1、李某2、曾某明诈骗吴某友财物的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不成立，应予纠正。被告人李某1辩解公诉机关非法经营罪的第1次、第3次指控不实，被告人李某2辩解公诉机关非法经营罪的第1次、第3次指控及诈骗罪的指控不实，被告人李某明辩解其是借钱给李某1、李某2。经查，公诉机关指控被告人李某1、李某2犯非法经营罪第1次指控，仅有被告人李某1、李某2在侦查机关的供述，未取得供货方彭姓、周姓老板、马田镇烟丝市场经营户的证言及银行汇款记录等相关证据佐证，被告人李某1、李某2在庭审中对该次供述均翻供，本院认为，公诉机关该次指控未达到证据确实、充分的证明标准，故对被告人李某1、李某2辩解非法经营罪第1次指控不实的意见，予以支持；被告人李某1、李某2、李某明的其他辩解意见，均与本院查明的事实不符，不予支持。被告人李某明的辩护人曾小凤提出，被告人收购的烟叶因未销售出去，不应计算在非法经营的数额之内，无法律依据，不予采信。被告人李某1、李某2身犯数罪，应依法数罪并罚。在共同犯罪中，被告人李某1、李某2、曾某明均积极参与，均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人李某明起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人曾某明的辩护人曾琳燕提出被告人曾某明在诈骗过程中起辅助作用，系从犯的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。被告人李某明主动到案，并配合公安机关将存放在其自家的未销售出去的烟叶交由耒阳市烟草局暂扣，可酌情从轻处罚；被告人李某1、曾某明到案后均如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，系坦白，均可从轻处罚；被告人李某2到案后，认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。综上，根据四被告人的犯罪情节及悔罪表现，决定对被告人李某1、李某2、曾某明均从轻处罚，对被告人李某明减轻处罚。参考耒阳市司法局《社会调查评估意见》，对被告人李某明、曾某明适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可适用缓刑。耒阳市人民检察院建议对被告人李某1、李某2犯非法经营罪，判处五年以上七年以下有期徒刑并处罚金；被告人李某明犯非法经营罪，判处三年以上五年以下有期徒刑并处罚金，该量刑建议适当，本院予以采纳。据此，对被告人李某1、李某2适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百二十四条第（四）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十九条、对被告人李某明适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、对被告人曾某明适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二十五条、第二十六条第一、四款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、对被告人李某1、李某2、曾某明适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、对四被告人均适用《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
裁判结果
被告人李某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万三千元（罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月4日起至2020年1月3日止）
被告人李某2犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万三千元（罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月8日起至2020年1月7日止）
被告人李某明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
被告人曾某明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审判人员
审判长喻辉
人民陪审员谢丰华
人民陪审员黄珍
裁判日期
二〇一五年二月十六日
书记员
书记员资欢
