审理法院：绍兴市中级人民法院
案 号：（2018）浙06刑终421号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-09-25
审理经过
浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人谭某1、王某2、赵某3、郭某4、陈某5、郭某6、郑某7、赵某8犯非法经营罪一案，于2018年6月1日作出（2017）浙0681刑初1323号刑事判决。原审被告人王某2、郭某4、陈某5不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈某5及其辩护人、检察员李晓男到庭参加诉讼。讯问了其余上诉人。现已审理终结。
一审法院查明
原审判决认定：
1.2015年7月开始，被告人赵某3、郭某6及“二狗”（另案处理）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，由被告人郭某6及“二狗”从山东省荣成市石岛港码头、新港码头、大水泊机场的外国香烟代购人员处购入韩国香烟，放置于该市蓝山小镇26幢205室被告人赵某3的租房内，由被告人赵某3、郭某6及“二狗”三人各自通过QQ、微信朋友圈发布卖烟广告进行加价销售，所得烟款汇总至被告人赵某3处。2016年2月初，“二狗”因故退出，被告人赵某3、郭某6继续售卖卷烟。2016年2月25日，被告人郭某6在荣成市港湾街道办事处渔贸路121号运输卷烟时，被荣成市烟草专卖局执法人员当场查获，没收6个品种220条卷烟，核定价值2.5万余元。至此，被告人赵某3、郭某6共销售卷烟给张某1荣（已判决）、被告人王某2、陈某5等多名下家43万余元。
被告人郭某6被查后退出，被告人赵某3继续在网上销售卷烟，并和被告人郭某4合作，由被告人郭某4负责进购卷烟，被告人赵某3继续负责销售。2016年5月至2017年3月8日期间，被告人郭某4在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从荣成市石岛港码头外国香烟代购人员处购入182万余元卷烟，被告人赵某3销售给张某1荣、被告人王某2、陈某5等多名下家。
2017年3月8日，被告人赵某3被抓获，公安机关从其租房处扣押370余条韩国香烟。2017年5月4日，被告人郭某6、郭某4被抓获。
2.2015年下半年开始，被告人王某2在无烟草专卖零售许可证的情况下，在QQ、微信朋友圈发布卖烟广告，通过联系上家，告知买家信息后直接由上家发货的方式销售卷烟。直至2016年12月29日被抓获，被告人王某2共向张某1荣、被告人赵某3及潘某购入卷烟155余万元，销售给被告人赵某8、陈某5及张某2、安敏、李某、林某等下家。
3.2015年12月左右开始，被告人陈某5在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在微信朋友圈上发布卖烟广告，通过从上家被告人王某2、赵某3等处购买卷烟后，直接向买家加价售卖，或者将买家信息告知上家，由上家直接发货的方式售卖卷烟。直至2017年6月26日被抓获，被告人陈某5从被告人王某2处购入卷烟9余万元、从被告人赵某3处购入卷烟51余万元及从周希处购入卷烟14余万元用于售卖。
4.2015年12月开始，被告人赵某8在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在微信朋友圈发布卖烟广告，通过从上家被告人王某2处购买卷烟后，直接向买家加价售卖，或者告知买家信息，由上家直接发货的方式售卖卷烟。直至2017年1月19日被抓获，当场扣押RAISON卷烟4条。至此，被告人赵某8从被告人王某2处购入卷烟10万余元用于销售给汪庭润、唐雪莹等人，非法获利3000元左右。
案发后，被告人赵某8向公安机关退缴违法所得3000元。
5.2015年下半年开始，被告人郑某7在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在QQ、微信朋友圈上发布卖烟广告，通过向上家张某1荣、“八神”、“波哥”（均另案处理）购买香烟，直接向买家加价售卖，或者告知买家信息，由上家直接发货的方式售卖卷烟。直至2016年12月14日被抓获，共销售给华某、陈玥、柳某等人卷烟共计5万余元。
6.2016年上半年开始，被告人谭某1在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从免税店购入卷烟，在QQ、微信朋友圈上发布卖烟广告，通过直接向买家加价售卖，或者将买家信息告知免税店老板“阿水”（另案处理），由“阿水”直接发货的方式售卖卷烟。直至2017年6月22日被抓获，被告人谭某1已经销售给张某1荣卷烟350余万元，销售给王林（另案处理）卷烟8万余元。
一审法院认为
原审判决认为，被告人谭某1、王某2、赵某3、郭某4、陈某5、郭某6、赵某8、郑某7的行为均已构成非法经营罪，被告人谭某1、王某2、赵某3、郭某4、陈某5、郭某6情节特别严重，被告人赵某8、郑某7情节严重，部分系共同犯罪。被告人谭某1、赵某3、郭某4、郭某6、赵某8、郑某7归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：1、被告人谭某1犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；2、被告人王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十二万元；3、被告人赵某3犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；4、被告人郭某4犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元；5、被告人陈某5犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；6、被告人郭某6犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；7、被告人郑某7犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；8、被告人赵某8犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；9、违法所得三千元上缴国库；扣押物品由扣押机关依法处理。
二审请求情况
原审被告人王某2上诉称：其所购入的大量香烟均已送人，另有部分香烟因质量问题而退货，相关款项来往中还有部分系购买其他商品。鉴于此，其非法经营的数额应以卖出数量计算。请求二审查明事实并依法改判。
原审被告人郭某4上诉称：1.其非法获利仅有1.2万元，原判对其判处罚金过高，超出了法律规定的幅度。2.原判主刑量刑过重。请求二审依法改判。
原审被告人陈某5上诉、其辩护人辩护称：1.陈某5并未在网络中发布售卖香烟的广告，诸暨市公检法机关对本案无管辖权。2.一审认定其非法经营数额74万余元有误，因涉案大量香烟被自用、送人，部分香烟未到货，部分汇款系购买其他商品。鉴于此，从有利于被告人原则，应按照销售金额16.8万元认定犯罪金额。3.一审判决遗漏了陈某5在侦查阶段退赃人民币5万元的事实。陈某5的辩护人为支持上述第1点意见，申请调取陈某5百度贴吧、微信操作记录，以证明陈某5未在网络发布香烟售卖广告。同时，辩护人提浙江省行政/司法/执法暂扣款票据一份，以证明陈某5在归案后向诸暨市公安局城东派出所退赃人民币五万元。
本院查明
二审经审理查明事实与原判同，并对原判证据予以确认。
另查明，上诉人陈某5在归案后向公安机关退缴人民币五万元。
该事实由经二审庭审质证、认证的浙江省行政/司法/执法暂扣款票据、予以证明。
关于上诉人王某2、陈某5及其辩护人就非法经营数额提出的意见。经查，原判已结合转账记录、上诉人陈某5、王某2、原审被告人赵某3的供述等证据对二人的非法经营数额做出就低认定，且上诉人王某2、陈某5均曾供认自己购买香烟的目的就是为了贩卖，而上诉人陈某5及其辩护人、上诉人王某2就二人各自购买香烟去向所提出的其他意见，未能提供明确线索，亦无证据支持其辩解，相关意见无事实依据，本院不予采纳。
关于原审被告人郭某4认为其违法所得认定过高的意见。经查，原审被告人赵某3的供述证明，每条香烟的价格在90-130元之间，其供述还与原审被告人郭某4的供述相印证，证明，郭某4在收购香烟后会加价2-3元卖给赵某3。根据有利于被告人郭某4的原则，以130元每条、每条加价2元、总购入金额为182万元计，其获利最低为2.8万余元。鉴于此，原审被告人郭某4的上述意见无事实依据，本院不予采信。
本院认为
本院认为，上诉人王某2、郭某4、陈某5、原审被告人谭某1、赵某3、郭某6、赵某8、郑某7违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，上诉人王某2、郭某4、陈某5、原审被告人谭某1、赵某3、郭某6情节特别严重，原审被告人赵某8、郑某7情节严重，其行为均已构成非法经营罪，部分系共同犯罪。上诉人郭某4、原审被告人谭某1、赵某3、郭某6、赵某8、郑某7归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。
关于上诉人陈某5及其辩护人就本案管辖权提出的意见。经查，本案各被告人均处于非法经营烟草专卖品的同一销售链条之中，各被告人的行为互有关联，且通过网络进行犯意沟通、资金流转，而实施了其中一环的原审被告人郑某7，其犯罪地位于诸暨市。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二点关于网络犯罪管辖的规定，诸暨市公安局有权对涉案各被告人的行为并案侦查，并由诸暨市人民检察院、法院依法提起公诉、审判。上诉人陈某5及其辩护人就此提出的意见不能成立。
原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。鉴于二审期间出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、驳回上诉人王某2、郭某4的上诉；
二、维持诸暨市人民法院（2017）浙0681刑初1323号刑事判决；
三、上诉人陈某5退缴在诸暨市公安局城东派出所的款项人民币五万元，其中违法所得人民币二万元上缴国库，人民币三万元充抵罚金。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长楼小莉
审判员祝叶飞
审判员李莹
裁判日期
二〇一八年九月二十五日
书记员
书记员任晓楠
