审理法院：鹤山市人民法院
案 号：（2018）粤0784刑初404号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-11-08
审理经过
广东省鹤山市人民检察院以鹤检公诉刑诉〔2018〕347号起诉书指控被告人郑某1、温某2犯非法经营罪，于2018年9月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省鹤山市人民检察院指派检察员张洁玲出庭支持公诉，被告人郑某1及其辩护人林中华、被告人温某2及其辩护人黄丽斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本院查明
经审理查明：2018年3月9日4时许，被告人郑某1受“阿三”（另案处理）聘请，从广西驾驶丰田RAV4越野车运输一批走私卷烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟至鹤山市，二人约定由“阿三”驾车前往鹤山，郑某1驾车返回广西。同日11时许，二人驾车至鹤山市龙口镇清溪榄堂村13号住宅旁一空地处时被民警查处，民警当场抓获郑某1，“阿三”驾车逃离现场。后民警追至佛山市西樵山国艺度假酒店附近一停车场内，发现上述丰田RAV4越野车，并在车内搜获红双喜（软南洋）香烟一批[经鉴定，均为真品卷烟，共价值人民币（下同）80665元]。
2017年10月开始，被告人温某2提供其位于鹤山市龙口镇清溪榄堂村13号的住宅为他人储存走私卷烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟。2018年3月9日，民警在该住宅旁抓获郑某1后，对该住宅进行搜查，搜获红双喜（软南洋）等五种型号的香烟一批（经鉴定，均为真品卷烟，共价值217030元）。同月14日，温某2经公安机关通知后到案接受调查。
上述事实,被告人郑某1、温某2在开庭审理过程中亦无异议,并有经过庭审举证、质证的两被告人到案经过，破案经过，被告人郑某1、温某2的供述，证人罗某、吴某、孙某等人的证言，相关书证、物证材料，辨认笔录及照片，鉴定意见，视听资料等证据材料以及庭审笔录在案证实，足以认定。
本院认为
本院认为，被告人郑某1、温某2违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控两被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控两被告人的犯罪罪名成立，本院予以支持；对被告人郑某1判处有期徒刑十个月以上一年十个月以下，并处罚金，对被告人温某2判处有期徒刑一年六个月以上二年六个月以下，并处罚金的量刑建议恰当，本院予以采纳。被告人郑某1到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人温某2自动投案，到案后如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人郑某1、温某2在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人郑某1的辩护人辩称：第一，对公诉机关认定的非法经营罪不持异议。第二，对量刑建议，辩护人认为量刑过重，郑某1有如下从轻处罚情节：1、被告人郑某1在本案中所起作用比较轻微，所实施的犯罪行为也显著较小。郑某1供述其主要工作是陪“阿三”运送香烟从广西运到广东，然后由他开空车原路返回，较故意开车运输走私香烟的行为，被告人所造成的社会危害性较小，而且香烟被公安机关当场查获，没有流入社会，因此，郑某1在本案中作用较小，主观恶性轻微；2、被告人郑某1能如实供述自己的犯罪行为，当庭认罪悔罪，而且是初犯、从犯，并且同意提前预交罚金，从其行为可以知道其认识到自己错误，有悔过改正的意愿，希望法院量刑时采纳以上观点，并对郑某1从轻处罚并适用缓刑。被告人温某2的辩护人辩称：第一，对于温某2构成非法经营罪无异议。第二，量刑方面，有以下从轻情节：1、被告人温某2属于从犯，应从轻处罚；2、公诉机关已经认定其有自首情节，可以从轻处罚；3、被告人温某2属于犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻处罚，温某2实施的是仓促帮助行为，如果本案整体非法经营行为是犯罪未遂，温某2也应当认定为犯罪未遂，非法经营罪存在犯罪未遂，以实际销售作为犯罪既遂的标准，非法经营罪在主观上以牟利为目的，生产、购买、存储、运输都是为了销售获取利益，只有进行了销售才是完成了犯罪，涉案香烟没有销售，应当属于犯罪未遂，即使不属于犯罪未遂，由于没有流入社会，危害性小，可以酌情从轻处罚；4、被告人温某2属于初犯、偶犯，没有前科，且真诚悔罪，愿意缴纳罚金，请法庭酌情从轻处罚；5、被告人温某2主观恶性小，其对法律认识不深，对货主冯某是否构成非法经营罪认识不清，而冯某是否构成非法经营罪值得探讨，其经营的福康来有烟草专卖零售许可；6、被告人温某2文化水平低，年事已高，百病缠身，在看守所中每天服药，请法庭综合上述情况进行量刑，建议对其量刑一年半以下，且温某2符合缓刑的条件，请求判处缓刑。对于被告人温某2的辩护人辩称被告人温某2构成犯罪未遂的问题，本院认为，非法经营包括生产、购买、运输、储存、销售等一系列行为，行为人只要实施了其中一种行为并且情节严重，即可构成非法经营罪。本案中，被告人温某2为他人储存走私卷烟和进口卷烟，经鉴定，共价值217030元，其行为构成非法经营罪的既遂，因此，应以非法经营罪对其定罪处罚。上述两辩护人的辩护意见，除被告人温某2的辩护人认为被告人温某2在本案中的行为应认定为犯罪未遂及建议对其量刑一年半以下的意见不予采纳外，其余辩护意见，与客观实际情况基本相符，本院予以采纳。本案被扣押的丰田牌白色RAV4越野车一辆（车架号为LFMJW30F590045776，发动机号为F369102），由于所有人是韦某，无证据显示韦某与本案犯罪有关，故应发还给韦某。被告人温某2的白色苹果5手机一台，无证据显示用于本案犯罪，应予以发还（上述手机暂存于本院，由本院依法处理，车辆暂扣于鹤山市公安局，由该局依法处理）。根据本案被告人的犯罪事实、情节及认罪态度等实际情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人温某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年,并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）
二、被告人郑某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月,并处罚金人民币15000元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）
三、涉案被扣押的被告人郑某1金色honor手机（手机号：15907702236）一台；红双喜（软南洋）1291条，红双喜（硬南洋）2005条，红双喜（硬南洋9mg）320条、红双喜（硬南洋12mg）200条、红双喜（听装南洋关税未付版）150条，予以没收，上缴国库；被扣押的粤Ｙ×××××号、桂Ａ×××××号、粤Ｋ×××××号、桂Ｐ×××××号、桂Ｅ×××××号车牌五副，予以没收并销毁（上述物品，除手机暂存于本院，由本院依法处理外，其他物品暂扣于鹤山市公安局，由该局依法处理）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长
施锦琪
人民陪审员
李伟业
人民陪审员
易国坚
裁判日期
二○一八年十一月八日
书记员
书记员
