审理法院：江门市新会区人民法院
案 号：（2017）粤0705刑初638号
案件类型：刑事
案 由：非法经营罪
裁判日期：2018-07-20
审理经过
江门市新会区人民检察院以新检公刑诉〔2017〕612号起诉书指控被告人吴某1、吴某2、吴某3、夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、鸡某8、池某9、陈某10、邝某11犯非法经营罪，于2017年11月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2018年1月25日、同年6月1日及同年7月20日公开开庭审理了本案。江门市新会区人民检察院指派检察员司徒杰武出庭支持公诉，被告人吴某1及其辩护人刘存权，被告人吴某2及其辩护人罗纯钢，被告人吴某3及其辩护人吴礼军，被告人夏某4及其辩护人阮宏兴，被告人禤某5及其辩护人张烈勤，被告人禤某6及其辩护人陈荣健，被告人禤某7及其辩护人颜艳，被告人鸡某8及其辩护人何仕强，被告人池某9及其辩护人李英姿，被告人陈某10及其辩护人吕炜泉，被告人邝某11及其辩护人曾德军到庭参加诉讼。本案延期审理二次。现已审理终结。
一审请求情况
江门市新会区人民检察院指控：被告人吴某1于2017年2月份开始向广西“老班”非法购买无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、专供出口卷烟、境外生产卷烟向他人销售。为便于经营，被告人吴某1租赁江门市新会区会城西甲工业区第四小区泗丫船厂第二车间、天马五村海田新村243号屋前的仓库储存上述类型香烟。2017年4月19日，广西“老班”委托夏某4等七人分四辆车为被告人吴某1运输上述类型香烟前往新会，双方在新会区碧桂园路段接应，后被告人吴某1、吴某2以及吴某3分别驾驶其中3辆车前往被告人吴某1位于西甲的仓库卸货。后公安人员在上述两个仓库、碧桂园二区一街的粤Ｊ×××××号小汽车、西甲仓库内的粤Ｇ×××××号五菱面包车以及文华路段的粤Ｊ×××××号五菱面包车共缴获被告人吴某1的无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟合计238.7万支。计被告人吴某1非法经营数额为1364098.58元。
被告人吴某2、吴某3分别于2017年春节后、清明后，帮助被告人吴某1非法经营上述类型香烟。二人负责帮助其接货、运货及送货，其中被告人吴某2还以自己名义为其租赁送货车辆及存货仓库。2017年4月19日，被告人吴某1带领被告人吴某2、吴某3与被告人夏某4等人接应，后三人分别驾驶白色福特小车、褐色五菱面包车、粤Ｇ×××××号五菱面包车前往被告人吴某1位于西甲的仓库卸货。卸货中，公安人员抓获三人并从被告人吴某1的两个仓库、碧桂园二区一街的粤Ｊ×××××号小汽车、西甲仓库内的粤Ｇ×××××号五菱面包车内共缴获无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟合计187.7万支。计被告人吴某2、吴某3帮助他人非法经营的数额为1076344.58元。
2017年4月19日，被告人夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、鸡某8五人受他人雇佣，帮助他人从广西防城港市将违法香烟运往江门市新会区，其中被告人夏某4驾驶先导车，既负责运输违法香烟，也负责在路上指挥路线、控制车距车速、置换车牌等工作以便帮助四车逃避检查，且还负责到达时与被告人吴某1的联系工作；被告人禤某5、禤某6驾驶第二辆褐色五菱面包车，负责运输该车上的违法香烟；被告人禤某7驾驶第三辆车粤Ｇ×××××号五菱面包车，负责运输该车上的违法香烟以及代收4万元货款；被告人鸡某8驾驶第四辆车粤Ｊ×××××号五菱面包车，负责运输该车上的违法香烟以及到达时联系被告人吴某1。后经取证，核实被告人夏某4帮助他人非法经营无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟达139万支，计帮助他人非法经营数额为871986元；被告人禤某5、禤某6帮助他人非法经营境外生产卷烟达30万支，计帮助他人非法经营数额为199170元；被告人禤某7帮助他人非法经营无标志外国卷烟达46万支，计帮助他人非法经营数额为305394元；被告人鸡某8帮助他人非法经营无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟达51万支，计帮助他人非法经营数额为287754元。
被告人池某9于2016年4月份开始在中山市小榄镇文西街三巷10号首层经营惠百诚酒类商行。经营期间，被告人池某9从他人处非法购买无标志外国卷烟、专供出口卷烟、境外生产卷烟向他人销售。被告人池某9还租赁中山市小榄镇财源路43号和东区文西街一巷10号便于进货时储存上述类型的香烟。后公安人员在上述商店、两个仓库内缴获上述类型香烟68.38万支。计被告人池某9非法经营数额为426270.46元。
被告人陈某10于2011年7月份开始在江门市新会区大鳌镇经营鸿韵商店。被告人陈某10于2017年1月份开始从吴某1处非法购买无标志外国卷烟、专供出口卷烟、境外生产卷烟向他人销售。后公安人员在其位于本区三江镇临步第二村87号的住宅内缴获上述类型香烟24.32万支。计被告人陈某10非法经营数额为151702.24元。
被告人邝某11在台山市台城茂林市场第28卡铺经营芳香商店。被告人邝某11于2016年12月份开始从“吴仔”和吴某1处非法购买无标志外国卷烟、专供出口卷烟、境外生产卷烟向他人销售。后公安人员在上述商店等部位缴获上述类型香烟，并缴获被告人邝某11的一批销售单据。经核查，被告人邝某11非法经营上述类型香烟达70.94万支。计被告人邝某11非法经营数额193973元。
就上述指控，公诉机关提供了被告人吴某1、吴某2、吴某3、夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、鸡某8、池某9、陈某10、邝某11的供述与辩解,证人颜某2成、宋某1等人的证言，现场勘查笔录，辨认笔录及照片，鉴定意见，书证等予以证明。认为被告人吴某1、吴某2、吴某3、夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、鸡某8、池某9、陈某10、邝某11的行为均已构成非法经营罪。
被告人吴某1当庭自愿认罪，对公诉机关指控的罪名无异议，但认为公诉机关指控的犯罪数额过高。
一审答辩情况
被告人吴某1的辩护人刘存权辩护称：一、起诉书指控的被告人吴某1涉案的香烟在交易的过程中被截获，还没有销售出去，属于非法经营罪未遂，应从轻、减轻处罚。首先，非法经营在主观上是以谋利为目的，生产、购买、储存、运输等一系列经营行为的最终落脚点都是为了销售并获取利益，只有销售出去了才是犯罪的完成。本案被缴获的香烟，整个交易行为是在侦查机关控制下进行的，且涉案香烟全部被侦查机关当场缴获，其并没有流入社会，本案的香烟还只是在运输交易过程中，因此应属于犯罪未遂。其次，作为与非法经营罪同样行为方式的犯罪，生产、销售伪劣商品罪及销售假冒注册商标的商品罪，这两个罪名，相关的司法解释是明确规定了存在犯罪未遂形态的，如果非法经营罪没有未遂，那么同样行为方式的犯罪则可能被认定为不同犯罪形态，破坏了刑法的统一性。另外，从中国裁判文书网公布的案例来看，新会法院也存在很多判例，认定香烟没有销售出去的行为是犯罪未遂的，这方面的判例庭后提交给合议庭参考，为避免同案同法院不同判决，也恳请认定为犯罪未遂，从轻、减轻处罚。二、从本案事实和情节看，被告人吴某1主观恶意性不大，犯罪原因很大程度上是对无证经营烟草行为的刑事违法性产生错误认识，不是明知犯罪而为之。被告人一直以为交付的是走私的香烟，只要是真烟，不是假烟，就只是一般的违法行为，最多也只是罚款就行了，其并不知道已经触犯了刑事，这使其产生错误的认识，其法律意识淡薄，辩护人认为，这跟明知是犯罪还要积极追求犯罪结果的其他犯罪行为，主观犯意上是有所区别的。被告人吴某1由于家境贫寒，迫于生计，其角色相当于赚点运输中介费，其并不知道在无许可证情况下销售真烟也会构成犯罪，更不知道自己的行为会产生危害社会的结果，刑事违法性产生错误的认识。恳请法庭能从轻、减轻处罚。三、本案指控的被告人吴某1涉案的香烟，都被公安机关收缴了，没有流入社会，未产生社会危害性，犯罪情节相对轻微，社会危害不大。首先，其销售的都是真烟，对消费者没有任何伤害，真烟并无造成直接的社会危害后果。其次，本案涉案烟草的整个运输交易的过程都是在公安机关严密的监控下进行的，均没有流入社会就被公安机关收缴了，没有直接对社会造成危害。这与将香烟销售出去的行为，无论是从主观恶性，还是从社会危害性，都具有本质的区别。另外，由于其卖的是真烟，成本本身也是很高的，其所能获得的利润是非常低的，除去成本，其实际赚到的也不多，谋取的利益也要比销售假烟少得多，情节显著轻微，社会危害不大。四、被告人吴某1只是打工的，真正的老板是阿姐，其属于从犯，应当从轻、减轻处罚。本案事实上真正的老板是一名叫阿姐的，吴某1一直都是帮阿姐打工的，然后再由吴某1自己私底下再聘请了吴某2和吴某3，而且吴某1一个人根本没有能力筹集几十万一次性买这么多的货，事实上，真正的主犯是同案的阿姐，吴某1只是老板阿姐的替死鬼，被告人吴某1现已经提供了阿姐具体的特征，在公安机关没有抓获核实之前，不应当直接认定吴某1为主犯。五、起诉书指控的涉案价值136万多元过高，应当以交易的实际价值50万左右为准，且文华路段的粤Ｊ×××××号车上的烟草并非吴某1的，也应当扣减这部分的价值287754元。该价格鉴定的标准已经包括了各方面的成本、人工和税收等等，鉴定价格明显过高，本案实际交易的价值低于五十万元，相差过大，应以被告人吴某1交易的实际价值计算。而且公诉机关并无充分的证据证明有关文华路段的粤Ｊ×××××车上查获的烟草是属于吴某1的，存疑有利于被告人的原则也应当予以扣减。六、被告人吴某1案发前一贯表现良好，没有违法犯罪前科，是初犯、偶犯，主观恶意性不大，具有较强的可改造性。被告人此次是第一次犯罪，未受过刑事处罚，也没有前科劣迹，应当认定为初犯。因此在量刑时应有别于有前科劣迹的人予以从轻处罚。同时此次犯罪是由于其法律意识淡薄受老板阿姐的引诱影响而介入该案实施犯罪的，因而是偶犯。依据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19条、对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。七、被告人吴某1到案后认罪态度较好，能如实供述，且自愿认罪。首先，能如实坦白的交代自己的罪行，被告人到案后，积极配合，主动交代案件的全部经过，如实供述了自己的全部罪行，其供述的所有犯罪经过和起诉书指控的所有事实也是基本一致的，但是公诉机关在起诉书中没有对吴某1认定为如实供述，认罪态度好，辩护人认为是不公平的。其次，被告人认罪态度较好，自愿认罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”八、被告人吴某1愿意积极缴纳法院判处罚金。吴某1愿意想办法筹钱缴纳罚金，因此恳请法庭在判决前开具罚金单，在量刑时考虑吴某1愿意积极交纳法院判处罚金这一情节，予以酌情从轻处罚。九、关于量刑方面。根据广东省级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定：对于未遂犯，可以比照既遂减少基准刑的50%以下。对于从犯，可以减少基准刑的20%-50%，如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；对于当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10%以下。本案被告人完全符合该司法解释的从轻量刑的意见，被告人从被刑事拘留起至今已在看守所关押了近十个月的时间，其本人已经受到了比较深刻的法治教育，其没有人身危险性，对其适用缓刑不会产生社会危害性，结合以上从轻情节，建议判处有期徒刑三年以下并适用缓刑。
被告人吴某2当庭自愿认罪，但其对公诉机关指控的走私香烟数量和金额均有异议，其曾听被告人吴某1说一条香烟的价格约为人民币40元，其只是开了一辆装有走私香烟的车。
被告人吴某2的辩护人罗纯钢辩护称：一、公诉机关认定吴某1等人的行为构成非法经营罪辩护人认为定性错误，吴某1等人的行为应属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为。根据侦查机关查获的卷烟，经过广东省质量监督烟草检验站的检验报告显示吴某1等人涉案卷烟均为“无标志外国卷烟”“中国关税未付”和“境外生产卷烟”类型。另外结合2017年5月11日江门市烟草局出具的说明认为以上三种类型的卷烟均属于走私卷烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟。由此可见，吴某1等人涉案的卷烟应是他人走私的卷烟，根据《刑法》第三百一十二条规定，吴某1等人的行为应认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪进行定罪量刑。二、退一步，吴某2等人的行为构成非法经营罪，吴某2也具有如下法定或酌定减轻、从轻情节。（一）被告人吴某2具有以下法定减轻或从轻情节1?被告人吴某2在非法经营案中属于从犯。根据被告人吴某1迅问笔录中反映“是我叫吴某2帮手开车，每月3000元工资，没有提成”“我叫他们（指吴某2）怎么做就怎么作”“购货、卖货都是我联系的，货款也是我支付的”；吴某2的讯问笔录中也反映“我每月3000元工资，包吃包住”“这些香烟是吴某1负责联系购买的”“批发卖给谁是吴某1联系决定的”；吴某3讯问笔录中也反映“我和吴某2都是帮吴某1老板运输走私烟的”“吴某1负责联系购买，我和吴某2只负责接货和送货”。从以上供述中可以证明，被告人吴某2是属于受雇佣、受指使的，涉案卷烟的购买与销售也与被告人吴某2无关，因此，吴某2的行为属于辅助性的行为，根据《刑法》第二十七条规定，认定为从犯的，应当从轻或减轻处罚。2?被告人吴某2的行为属于犯罪未遂，依法应当从轻或减轻处罚。根据侦查机关出具《抓获经过》中反映公安机关在新会区会城西甲仓库当场抓获了吴某2等三人并扣留了涉案卷烟。根据《刑法》第二十三条规定，吴某2等三人由于自己意志以外的原因未能实现自己的目的，涉案卷烟也没有流入市场扰乱经济秩序，构成了犯罪未遂，根据本条法律规定对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。3?公诉人认定吴某2帮助他人非法经营的数额为107万多元错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条明确了计算非法经营数额的计算优先按照被告人的销售或购买价格进行计算，根据正二卷吴某1第一次讯问笔录第5页中供述指出侦查机关查获的送货单中明确记录了各种香烟的出售单价，单价均在50至60元之间；正二卷第190页侦查机关从粤Ｇ×××××车上扣留的“收款收据”中也记载了硬南洋72×1770的字样，说明硬南洋单价为72元；第二卷184页和195页侦查机关从陈某10处扣押的单据中也有显示硬南洋50元一条单价，另外，也记载有其他卷烟的单价。也就是说本案涉案卷烟均可以查清被告人卷烟销售与购买单价，根本无须进行评估。况且，被告人吴某1的供述明确指出2017年4月19日从广西人处购买的价格为16万元，已支付了4万元，被告人夏某4的供述也与吴某1的供述一致。因此，不能以涉案卷烟评估定价作为非法经营的数额，而且公诉机关提供的评估单价也极不合理，不论卷烟种类一律以132.78元作为单价计算。吴某2直接参与的涉案卷烟仅为粤Ｇ×××××车辆上的卷烟。被告人吴某2在本案中受雇参与本案的，是从犯，其应只对其直接参与部分承担责任。根据吴某1、吴某2和吴某3的供述反映，案发当天，被告人吴某2根据吴某1的指令驾驶粤gk56t3车辆，将车辆上的卷烟运送至西甲仓库，其他车辆由吴某1和吴某3负责。另外，停放在碧桂园附近的粤Ｊ×××××车辆根据吴某1的供述，是其之前购买的在天马仓库打包后放在车上的，被告人吴某2也没有参与这些卷烟的任何运作，因此，吴某2不应对粤Ｊ×××××车辆上的卷烟承担责任。综上，吴某2实际参与非法经营的卷烟为粤gk56t3车辆上的2300条硬南洋，根据购买或销售单价为50元/条*2300条=115000元或者72元/条*2300条=165600元。（二）被告人吴某2具有以下酌定减轻或从轻情节。1、被告人吴某2未受到过其他行政处罚或刑事处罚，一贯表现良好，文化水平低仅为初中学历，法律意识淡薄，才走上犯罪道路，系初犯、偶犯，应给予从轻处罚。2被告人吴某2认罪态度好，其能坦白交代犯罪事实，积极配合侦查人员指证自己及他人的犯罪行为，应给予其酌情从轻减轻处罚。（3）被告人吴某2年纪尚轻，具很高的可塑造性，经过这一次教训，被告人多次在辩护人会见时表示非常后悔自己的鲁莽行为，也多次表示自己以后要好好做人，不再触犯法律。辩护人认为被告人经过这一次事件已深深认识到自己行为的严重性，也认识到遵守法律的重要性。法院应该考虑被告人这一真诚的认错态度，给予被告人从轻处罚。（4）被告人家属及被告人都表示愿意预缴罚金，也可见被告人认罪态度良好，以及悔罪的表现。综合以上所述希望法庭能给予吴某2判决缓刑。
被告人吴某3当庭自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人吴某3的辩护人吴礼军辩护称：一、被告人吴某3在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人吴某3只是领取固定工资，帮忙运输，并没有参与组织、策划、销售及利润分成，完全听取吴某1的指挥，是被动的实施行为，只是起次要作用的实行犯。依据我国《刑法》第二十七条第一款、第二款规定，公诉机关也认为被告人吴某3在本案中是从犯，所以辩护人认为，被告人吴某3构成从犯，应当从轻或者减轻处罚。二、被告人吴某3在本案非法经营活动中，犯罪未遂，可以依法从轻或者减轻处罚。公安机关抓获本案被告人吴某3是在仓库里抓获的，即是吴某3运输涉案香烟到仓库时被抓获，涉嫌非法经营的香烟均没流入社会，还没有出现扰乱市场秩序的后果。就本案而言，尽管被告人吴某3非法经营的行为客观上会扰乱市场秩序，但其目的却在于获取非法利益，可以说获取非法利益才是非法经营的目的，而要获取非法利益，就必须要发生商品流通和交易。无论是生产和购买，还是储存和运输，其归根结底都是为买卖所作的准备行为，只有到实际出售并且行为完成方能产生社会危害后果。所以，本案被告人吴某3由于意志以外的原因未能完成买卖行为，是未遂。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条规定，法庭可以比照既遂犯对本案被告人吴某3从轻或者减轻处罚。三、被告人吴某3从侦查到审判期间，都如实供述、真诚悔过，认罪态度好，具有悔罪表现，可依法酌情从轻处罚。被告人吴某3在整个案件过程，从侦查、到审查起诉、再到审判阶段，整个过程中认罪的态度非常好，能够如实供述自己的罪行的，自始至终都以诚恳的态度积极配合调查，如实陈述，真诚悔过，既不反复，也没狡辩，更没有避重就轻、隐瞒事实，在庭审过程，也积极配合公诉人、法官的询问，并自愿认罪，说明被告人吴某3的悔罪在主观方面是非常积极的。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的立法精神，对罪犯是惩罚与教育并存的，是坦白从宽的，既然被告人吴某3能够坦白，那么希望法庭予以被告人吴某3从宽处罚；根据《最高人民法院最高人民检察院司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条及《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”结合本案，希望法庭对被告人吴某3从轻处罚。四、被告人吴某3系初犯，偶犯，可依法酌情从轻处罚。五、被告人吴某3主观恶性不大，法律意识淡薄。被告人吴某3文化水平低，法律意识淡薄，没有意识到帮忙运输香烟也会构成犯罪，而且参与非法经营的时间非常短暂（2017年4月3日为吴某1打工，2017年4月19日被抓）。现被告人吴某3也非常后悔，为自己的无知付出了惨重的代价，本想外出打工赚钱回家结婚，结果由于法律意识淡薄，触犯了法律，希望法庭念在被告人吴某3年少无知，法律意识淡薄，主观恶性不大的情况下，酌情从轻处罚。六、起诉书指控被告人吴某3帮助他人非法经营的数额为1076344.58元是错误的。起诉书中指控：2017年4月19日，被告人吴某1带领被告人吴某2、吴某3与被告人夏某4等人接应，后三人分别驾驶白色福特小车、褐色五菱面包车、粤Ｇ×××××号五菱面包车前往被告人吴某1位于西甲的仓库卸货。卸货中，公安人员抓获三人并从被告人吴某1的两个仓库、碧桂园二区一街的粤Ｊ×××××号小汽车、西甲仓库内的粤Ｇ×××××号五菱面包车内共缴获无标志外观卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟合计187.7万支。计被告人吴某2、吴某3帮助他人非法经营的数额为1076344.58元。辩护人认为，起诉书中指控上述事实是错误的。通过阅读卷宗材料及庭审得知，被告人吴某3涉嫌驾驶运输香烟的车辆是粤Ｊ×××××，是本案被告人禤某5、禤某6驾驶的，而禤某5、禤某6被指控的非法经营的数额为199170元。在本案中，被告人吴某3被认定是从犯，那么被告人吴某3只需对自己帮忙运输的数量负责，而不对其他走私烟的数量负责，而且仓库的香烟与被告人吴某3无关，被告人吴某3是2017年4月3日为被告人吴某1打工，不能排除是2017年4月3日前被告人吴某1存放的。所以，起诉书指控被告人吴某3涉嫌非法经营的数额为1076344.58元是错误的，被告人吴某3涉嫌非法经营的数额应当为199170元。七、建议法庭对被告人吴某3适用缓刑。综上所述，辩护人认为被告人吴某3是从犯，认罪态度好，具有悔罪表现，系初犯、偶犯，主观恶性不深。希望法院能够从宽处罚被告人吴某3，综观本案的事实和经过，本案的被告人吴创符合缓刑条件。辩护人建议对被告人吴某3判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人夏某4当庭自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其在庭审中供认其在运输前知道运输的是香烟，并猜测是非法的香烟。
被告人夏某4的辩护人阮宏兴辩护称：第一、对起诉书指控被告人夏某4构成非法经营罪没有异议。第二、对起诉金额有异议，被告人夏某4的起诉金额的单价应当以送货单金额为准，数量为12箱。第三、被告人夏某4属于如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的理解与适用，认定是否如实供述主要犯罪事实的基本标准，是已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，并规定了区分犯罪情节与犯罪数额两个具体标准，即如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。被告人夏某4已经如实供述了本次犯罪事实，本次犯罪数量为卷烟12箱，且有其他三台车陪同，其危害程度及犯罪情节明显重于公诉机关认为未交代的犯罪，况且公诉机关认为的未交代犯罪除了被告人陈述并没有其他证据佐证，也没有在本案处理，未经核实的情节不应在本案中进行考虑。因此，被告人夏某4属于如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。第四、其他三台车的犯罪金额与被告人夏某4无关，不应计算入被告人夏某4的犯罪金额内。1、其他三台车的报酬为2400元或2500元，而被告人夏某4的报酬是2000元，并没有获得比其他犯罪嫌疑人明显额外多的报酬，而且其他人是否能够将货物送达目的地并不影响被告人夏某4收取报酬，因此被告人夏某4只是一般的司机，与其他人无异，并不存在上下级关系。2、本案四台车实际上是四台独立的运输车，并非休戚相关、缺一不可，他们只是抱团取暖，相互照应。公诉机关认定被告人夏某4驾驶的车辆是先导车，负责路上指挥线路、控制车距车速、置换车牌等工作以便帮助四车逃避检查，因此需要承担四台车的责任，但从本案事实可以看出：（1）如果先导车具有帮助逃避检查的作用，那么押后的最后一台车也是预防放哨、摆脱跟踪的关键车辆，作用与先导车同样重要；（2）庭审过程中，其他被告人均承认车上有对讲机，均可以在对讲机中与其他车辆进行交流，如果其中一台车遇到检查时会通过对讲机通知其他车辆，四台车是相互照应、互相协助的；（3）换车牌和路线是“老板”早已计划好的，并非由被告人夏某4安排。假车牌已经早就放在车上，更换地点是在广西与广东交接的边境，由于被告人夏某4的车辆排第一，其必然是第一台更换车牌的车辆，而在其更换车牌后肯定会告诉后面的车辆，而第二台车更换车牌后同样会在对讲机中进行反馈以提示第三、第四台车辆，由于更换车牌的方法及地点早已安排好，并不存在被告人夏某4负责置换车牌的情况，五被告人只是相互之间的聊天、提醒，并非谁指挥谁；同样，线路是固定的，因为五被告人是收取报酬的司机，路费油费均由五被告人自行承担，没有具体的线路或者目的地是不可能商量报酬的事情，既然已经商量好一趟来回两千元左右，那么肯定是早已知道线路或者目的地，在扣减路费油费后仍有利润才会欣然接受，因此，并非由被告人夏某4安排线路。（4）本次为交易犯罪，收取赃款才是本次犯罪交易的关键。本案收取赃款的是被告人禤某7驾驶的第三台车，收取的是四台车的全部赃款，囊括了全部人，因此第三台车才是在本案中起到至关重要的作用，但是公诉机关却不认为其需要承担四台车的责任，由此可知公诉机关是认为四台车之间是相互独立的。因此，由于五被告人（夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、鸡某8）明知道他们的行为属于犯罪，全部人均会想尽办法、统一行动，如果任何一台车发现有问题都会通过对讲机通知其他车辆逃避，而被告人夏某4只是碰巧排在第一台车，如果是其他人排在第一台车结果都是一样的，也会在对讲机中聊天、在换了车牌后也会跟其他车辆说，以上并非犯罪行为，只是犯罪分子在犯罪过程中的正常交流，是为了抱团取暖、相互照应的条件反射。况且，五被告人报酬一样、各人早已知道线路及换车牌、每台车均有对讲机、均在本次犯罪中起到作用，不能因为被告人夏某4排第一就认定其承担四台车的责任。第五、被告人夏某4具有以下法定、酌定的从轻减轻情节：1、被告人夏某4自愿认罪，认罪态度好，有明显的悔罪表现，且自愿缴纳罚金。案发后被告人能够如实地向司法机关交代自己的犯罪行为，自始至终都以诚恳的态度积极配合调查，如实陈述，真诚悔过，自愿认罪，说明被告人已经认识到犯罪行为的危害性，有改过自新的良好愿望，认罪态度较好。这一诚恳的悔罪表现，应当得到法庭的确认，并作为酌情从轻处罚的事实根据。根据《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》的有关规定，人民法院对自愿认罪的被告人，可以酌情予以从轻处罚。2、被告人夏某4属于初犯、从犯、偶犯，并不知道其行为属于犯罪，其主观恶性和社会危害性都相对较小。3、被告人夏某4属于犯罪未遂，涉案卷烟没有流入社会，社会危害不大，且被告人需要照顾年迈的父母，是家里的主要经济来源，整个家庭都需要被告人赚钱维持，为了维护家庭稳定，请从轻处理。综上所述，辩护人认为：被告人夏某4在案发后，如实供述罪行，自愿认罪、积极配合调查，是初犯、从犯、偶犯，其主观恶性和社会危害性较小，因此，辩护人恳请法院对被告人夏某4判处缓刑，给其改过自新、重新做人的机会。
被告人禤某5虽当庭表示自愿认罪，但辩解其不知道运输的是走私或非法的香烟，其是被公安人员抓获后才知道运输的是非法香烟。
被告人禤某5的辩护人张烈勤辩护称：一、对于公诉机关指控禤某5构成非法经营罪不持异议，但辩护人认为，公诉机关指控其非法经营的数额缺乏证据支持。1、根据吴某1、吴某2、吴某3以及夏某4等人（司机身份）的供述，在2017年4月19日，吴某1等三人在新会碧桂园路段与夏某4等人交接，将原夏某4、禤某7、禤某5等人驾驶的三辆车开往新会区西甲的仓库进行卸货。根据公安机关对西甲仓库的现场勘查（详见新公刑勘20170340号现场勘验笔录），位于西甲仓库的南侧停放的褐色面包车，其车内搜到了禤某5本人所有的车辆桂Ｐ×××××号的车牌，也即是说该车就是禤某5所有的车辆，但车内当时是空车。也即是说，公诉机关指控禤某5非法经营的数额并非基于车内当时扣押的香烟。2、根据公诉机关在庭审的回应，起诉书所认定禤某5非法经营的数额199170元是基于其自身陈述运输香烟的件数以及吴某3个人的供述。但是该两人都是估计，没有任何的证据可以证明，且对于车上所卸货下来的香烟究竟是何种牌子、是否为满箱状态，本案至今没有任何资料可以证明以及有相应的材料可以作证公诉机关的指控。也即是说，公诉机关所指控禤某5非法经营的数额纯粹是基于口供，缺乏实质证据。3、根据吴某1于2017年4月19日所作的第一次笔录，其提到在西甲仓库内还有一部分是属于其通过广州老板陈购买所剩下的香烟。也即是说，在西甲仓库内，除了车内遗留的香烟外，在现场扣押的香烟，并非全部都是通过本案被告夏某4、禤某5等人运输所得来的。仓库内现场扣押的香烟不能作为认定禤某5非法经营数额的依据。4、根据禤某5本人的供述，其自认所运输的香烟是“好日子”以及“红梅”两种牌子。在西甲仓库内所搜到的上述两种牌子的香烟，分别有950条（好日子）、1000条（红梅）。但是即使现场搜到的这两种香烟，也不足以证明是通过禤某5运输所得到的，也不能够合理排除可能是夏某4所运输得来的。更为重要的是，经广东省江门市烟草专卖局出具的证明，这两种的香烟属于境外生产的卷烟，根据广东烟草商业系统在销卷烟价格目录里面，并没有这两种香烟所对应的批发价对照。即使是参照市面上同类型的牌子，上述两种香烟合共货值远远低于公诉机关所指控的199170元。二、被告人禤某5具有法定从轻或减轻处罚的量刑情节：1、非法经营罪是情节犯，即是指情节严重货值恶劣为犯罪成立要件的犯罪。对于禤某5非法经营数额、数量、次数、违法所得数额以及非法经营的物品质量都是认定犯罪行为情节及量刑的重要标准。根据本案现有的证据，被告禤某5从广西将境外生产的香烟运往新会一次，数额不足12万元，其本人的违法所得大概是500元至600元，而香烟经检验是属于真品，并非伪劣的假烟。被告禤某5的犯罪情节较轻，法院应当综合考虑予以从轻处罚。2、被告禤某5文化水平低，属于初犯，在本次犯罪行为当中，属于从犯，起次要的角色，只是为了赚取快钱而充当司机，社会危害性较低，根据《刑法》第二十七条第二款之规定，依法应当从轻或减轻处罚。3、被告归案后如实供述自己的犯罪事实，现当庭认罪，悔罪态度良好，已经充分认识到自身的错误，愿意对自己的犯罪行为承担法律责任，重犯的机会低。根据《刑法》第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条的规定，法院应予以从轻处罚。综上所述，辩护人恳请法院充分考虑禤某5在本案中的犯罪情节，以及全面审查公诉机关所指控其非法经营的数额的相关证据材料，对其予以从轻及减轻处罚。
被告人禤某6当庭自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人禤某6的辩护人陈荣健辩护称：一、禤某6属非法经营罪未遂。（1）非法经营罪中非法经营行为是包括收购、运输、销售等一系列行为的复合行为，其核心在于销售。烟草专卖制度的核心也在于控制“卖”，如非法烟草制品尚处于生产、运输途中，其只是对烟草专卖制度造成一种可能的潜在威胁，只有当其进入交易和销售环节，才会对烟草专卖制度造成实质上的危害。将违法运输卷烟后果与违法生产、销售卷烟所造成的后果等量齐观、不作区分，难以做到罪责刑相一致。（2）根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题解释》第二条的规定，行为人收购伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，但货值金额达到有关数额标准的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。而非法经营伪劣卷烟案件中也存在收购、运输问题，收购、运输行为不单独作为既遂标准，在社会危害性更小的非法经营真烟案件中不应以收购、运输的实施认定既遂。在同样未销售的情况下，出现收购运输假烟是未遂，而收购真烟是既遂的明显不合理结果，有违法律适用中“举重以明轻”的原则。（3）而在本案当中，禤某6受雇于他人将卷烟从广西防城港运输到广东江门新会，禤某6运输的香烟未销售即被查获，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。依法应比对既遂从轻处罚。二、禤某6非法经营香烟未流入市场，不足以扰乱市场秩序，而且所查获香烟的数量是199170元，仅仅是情节严重，对比夏某4（871986元）、禤某7（305394元）、鸡某8（287754元）等人的少，也没有达到《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》认定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；三、起诉书指控是按车辆的排序来排名的，这在量刑上是不恰当的，在庭审时夏某4本人也承认了，后面二、三、四辆车是自由安排的，因此在量刑时是不能按车辆排序，而应当按涉案人员的涉案金额来量刑的。四、禤某6在本案当中是从犯，禤某6在本案当中，只是处于副驾的位置，而且是听从正驾禤某5的安排和指挥，所得的报酬也不多，仅仅是500元，并且还没有领到。五、禤某6归案后如实供述自己的罪行，并且当庭认罪。依法可从轻处罚。六、禤某6是初犯，偶犯，以前没有受过任何犯罪记录。因此恳请法院考虑从轻判决。七、禤某6本人及其家属自愿交纳罚金。综上，本辩护人认为禤某6当庭认罪，但禤某6在本案当中是犯罪未遂，而且是从犯，初犯，因此建议法院综合上面情节对禤某6判处缓刑或有期徒刑十个月，以让他早日为改过自新。
被告人禤某7当庭自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人禤某7的辩护人颜艳辩护称，被告人禤某7是文盲，没有犯罪前科，法律意识淡薄，其只是作为司机开车找点生活费，犯罪的社会危险性小，属于初犯，请法院量刑时减轻处罚。被告人家庭困难，生活压力大，请求法院以教育为主，给予被告人改过自新，重新做人的机会，被告人自愿预缴罚金。
被告人鸡某8当庭自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人鸡某8的辩护人何仕强辩护称：对检察机关指控被告人鸡某8涉嫌非法经营罪的定性没有异议，但对被告人鸡某8的作案行为，应当减轻处罚。理由如下：一、在本案共同作案中，被告人鸡某8的作案情节明显较轻，仅起次要、辅助作用，是从犯，对其应当减轻处罚。1、案发时，被告人鸡某8是受他人雇佣而帮助他人从广西防城港市将违法香烟运往江门市新会区的。2、作案时被告人鸡某8驾驶的车辆（粤Ｊ×××××号五菱面包车）是雇主提供的。3、被告人鸡某8受他人雇佣帮助他人将香烟从广西运往江门市新会区，但案发前雇主并未告知其所运输的香烟是违法香烟，其作案时并不清楚运输的香烟就是违法香烟，直至归案后其才清楚知道所运输的香烟是违法香烟的。可见，主观上，被告人鸡某8作案并非是直接故意，而是间接故意。4、被告人鸡某8参与本案作案得益是微小的。鸡某8帮助他人将违法香烟从广西防城港市运到江门市新会区只有一次，其实际得益也仅有人民币500元。综上，被告人鸡某8作案情节明显较轻，在共同作案中仅起次要、辅助的作用，其主观恶性较少、社会危害性也较小。二、案发后，被告人鸡某8如实交代了自己的有关作案行为。今天在法庭上被告人又能认罪，认罪态度好，确有悔罪表现。依法可以对被告人鸡某8予以从轻处罚。三、被告人鸡某8是初犯。在本案发生前，被告人没有实施其它违法犯罪行为。四、被告人鸡某8愿意交纳罚金，其家属亦表示愿意协助其交纳罚金。综上所述，被告人鸡某8的作案情节相对较轻，在共同作案中仅起次要的作用，是从犯，又是初犯，且被告人鸡某8在案发后确有悔罪表现，自愿认罪。恳请法庭予以考虑对被告人鸡某8减轻处罚，给其一次改过自新的机会。
被告人池某9当庭自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人池某9的辩护人李英姿辩护称：对被告人是否构成非法经营罪或成立何种犯罪有不同意见：第一，从犯罪要件来分析，被告人池某9未同时满足非法经营罪成立的五个要件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定，可以看出，非法经营烟草专卖品的行为需要同时满足上述五个要件才能以非法经营罪定罪处罚。要件一：违反国家烟草专卖管理法律法规；要件二：未经烟草专卖行政主管部门许可；要件三：无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明；要件四：非法经营烟草专卖品；要件五：情节严重的。公诉人书证中，广东省中山市烟草专卖局证明，王某依法持有中山市烟草专卖局依法核发的烟草专卖零售许可证，许可证号为442000103392，发证日期为2016年12月27日，有效期限至2020年12月31日，该零售许可证目前仍然有效。而惠百诚酒类商行登记法人为被告人池某9的外甥女王某，但实际经营者是池某9，有相关的证人证言证实。既然惠百诚酒类商行的实际经营者是池某9，可以视为池某9是持有零售许可证来经营该商行的。由此看，本案被告人池某9不满足上述规定的要件三无烟草专卖零售许可证，其是有证经营，因此，其行为没有完全满足《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款认定为犯非法经营罪的全部要件，故被告人池某9是否构成非法经营罪，是值得商榷的。对于这一观点，辩护人提交(2016)冀0108刑初378号判决书以供参考。第二，退一步讲，即便被告人池某9构成非法经营罪，也是犯罪未遂。根据《中华人民共和国刑法》第23条的规定，犯罪是否得逞是认定犯罪既遂与未遂的标准。非法经营的目的是贩卖卷烟谋利，但贩卖目的并未实现，被告人已被公安机关逮捕，故不能认定其犯罪已得逞，也就难以认定其为犯罪既遂。刑法对于非法经营行为的内涵及外延未作明确规定，结合非法经营罪的罪状描述，非法经营罪中的非法经营行为应是一个包括收购、运输、销售等一系列行为的复合行为，其核心在于销售。具体到本案，烟草专卖制度的核心在于控制“卖”，如非法烟草制品尚未进入流通阶段，其只是对烟草专卖制度造成了一种可能的潜在威胁，只有当其进入交易和销售环节，才会对烟草专卖制度造成实质上的危害。从《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定来看，烟草类非法经营案中有犯罪未遂形态的存在。根据该条规定，伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，但货值金额达到有关数额标准的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。既然在这类案件中尚未销售以未遂定罪处罚，反而在社会危害性更小的非法经营真烟的案件中不问是否销售而径直认定既遂，在同样未销售的情况下，显然就会出现卖假烟是未遂，而卖真烟是既遂的不合理结果，明显有违法律适用中“举重以明轻”之原则，难以做到罪、责、刑相一致。因此，辩护人认为，公安机关在池某9租赁的仓库搜查出来的卷烟均未销售，是因外在因素导致的犯罪不能，应当认定为犯罪未遂。第三，认定被告人池某9的犯罪数额过高，应以零售价格销售单为准。根据《解释》第4条的规定。本案中，被告人持证经营烟草，能够查清其日常销售的价格，应当以其销售的价格计算非法经营数额，不应直接按照广东省质量监督烟草检验站出具的鉴定报告的价格计算。第四，被告人池某9不成立吴某1等人非法经营罪的共犯。在起诉书中检察院指控被告人池某9是从他人处非法购买外国卷烟、专供出口卷烟、境外生产卷烟向他人销售的，而没有如其他被告人般指控池某9是从吴某1处进货。吴某1等人也否认与被告人有所关联，均表示不认识池某9。由此可见，公安机关和烟草部门在被告人池某9经营的商行及两个仓库查获的走私烟或者跨地区经营的烟，并非从吴某1等人处进货的。本案没有任何证据证明被告人池某9与吴某1等人是共同犯罪。虽被告人无法提供卷烟在当地烟草专卖批发企业进货的有效凭证，也无法说明其卷烟的合法来源，但并不代表池某9与本案有所关联。双方并无进行买卖交易，池某9也没有为接货运送提供任何帮助，更没有证据表明池某9与吴某1等人曾经有所接触，故池某9不知道也没有合理理由知道吴某1等人所实施的非法经营事实。按照共同犯罪理论，要求各共犯之间具有共同的犯罪故意，通过对案情和现有证据的分析，辩护人认为，被告人池某9与吴某1等人非法经营烟草买卖的行为并无直接利害关系，双方并无共同犯罪的故意，更不存在共同犯罪的行为，故被告人池某9不可能与吴某1等人成立非法经营罪的共犯。此观点，公诉人也是认可的。第五，被告人池某9行为性质不严重、社会危害性较小。就本案来看，被告人池某9的非法销售香烟的行为社会危害性是相当小的。首先，经广东省质量监督检验站鉴定，涉案烟卷均为真品卷烟，即被告人的销售行为并无导致他人人身损害的可能。其次，被告人也没有恶意抬高市场价格，也是按照市场价格标价，并没有造成烟草市场混乱或不正当竞争。此外，被告人在侦查机关对本案的事实情况讯问时，能够主动交代案件事实，积极配合态度较好，且自愿缴纳罚金，有明显的悔罪表现，具备坦白情节。综合考量本案情节，被告人池某9所实施的行为属于非暴力行为，社会危险性较小，也没有造成严重后果，根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十六条的规定，按照我国刑罚惩罚与教育相结合的方针，宽严相济刑事政策，恳请法院对被告人宽大处理，建议适用缓刑，以达到感化教育的效果。综上所述，本案中池某9不完全满足构成非法经营罪的要件，恳请合议庭认真研究，根据客观事实和法律证据，依法判决宣告检察院指控罪名不成立。鉴于被告人池某9有明显的悔罪表现，愿缴纳罚金，且身体状况不佳，年纪比较大，在拘留期间均要服用心脏病药物，为了切实维护被告人的合法权益，恳请法庭对其从轻处理。
被告人陈某10当庭自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人陈某10的辩护人吕炜泉辩护称：对公诉机关指控被告人实施非法经营的犯罪行为没有异议，但认为被告人具有从轻、减轻处罚的情节。一、被告人陈某10非法经营数额不大，请求人民法院在二年以下有期徒刑的幅度内确定量刑起点。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，在本案中，鉴定报告鉴定被告人陈某10非法经营数额为151702.24元，虽已达到“情节严重”，但仍属于“情节严重”中数额较小的情况。恳请人民法院在量刑时充分考虑该情况，对被告人陈某10在二年以下有期徒刑的范围内量刑。二、被告人陈某10未销售涉案走私香烟即被公安机关查获，应当属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。非法经营罪在主观上是以谋取非法利益为目的，生产、购买、存储、运输等一系列经营行为的最终落脚点都是为了销售并获取利益，因此，只有进行了销售才是犯罪的既遂。本案中，被告人陈某10从被告人吴某1处购买走私烟后，一直存放在三江某临步村的家中，没有进行销售就被公安机关查获。根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，被告人陈某10因意志以外的原因而未得逞的，应当认定为犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。三、被告人陈某10是初犯、偶犯，主观恶性不大，没有造成恶劣的社会危险性。被告人经营香烟生意已有六七年之久，一直是奉公守法的好公民，自食其力，并无犯罪的意图与动机。只是在吴某1联系后，得知销售走私烟有利可图才分别于2017年1月和2月购买了两次走私烟，可见被告人陈某10系初犯、主观恶性不大。且走私香烟并未流入市场，并未引起严重后果。根据宽严相济的刑事政策，可以考虑对被告人从轻处罚。四、被告人陈某10如实供述自己的罪行，且悔罪态度好，依法可以从轻处罚。被告人陈某10归案后对自己的犯罪行为供认不讳，在公安机关的多次询问中，均如实供述，前后一致，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，应当认定为虽不具备自首情节，但如实供述自己的罪行，可以对被告人陈某10从轻处罚。在庭审中，被告人陈某10自愿认罪，如实回答公诉机关和审判长的提问，对自己的罪行也表示深深的自责和忏悔，并且愿意在家属的配合下交纳罚金，其具有较好的认罪、悔罪态度，希望合议庭在量刑时予以从轻处罚。综上所述，恳请合议庭在对被告人陈某10量刑时，本着刑法惩罚和教育相结合的立法精神，对辩护人的上述意见予以考虑，对被告人陈某10从轻、减轻处罚，判处一年以下有期徒刑并适用缓刑，让其在社会上改过自新。
被告人邝某11当庭自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并承认公安机关扣押的销售单据均是真实的。
被告人邝某11的辩护人曾德军辩护称：一、被告人邝某11不是适格的犯罪主体，不符合犯罪构成的主体要件。《刑法》第二百二十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定。本案被告人邝某11在其芳香商店经营烟草零售业务时，一直持有合法的、有效的《烟草专卖零售许可证》，侦查机关在被告人经营的芳香商店现场查获的、以及留存销售单所记载的进口烟，均是准备或者已经零售给他人、以及虚构零售给他人的真品卷烟，只是未按烟草专卖管理的相关规定从零售许可证注明的烟草批发经销单位或渠道进货，属于“非渠道烟”（俗称“外码烟”）。这种做法只是违反相关行政管理规定，并不属于《刑法》第二百二十五条和上述司法解释所规定的无国家颁发经营许可证的情形。刑法和司法解释的规定是：领有国家许可证的经营户（者）不能成为非法经营罪的主体。虽然在案发时，被告人的零售许可证已经过户到其子李某2名下，但实际经营者仍然是被告人。这一点，案卷的所有证据，如其丈夫、儿子以及员工娟等的证言，以及该零售证的地址、现场等，均可证明被告人是实际经营者。只是考虑到自己年事已高、身体多病，正考虑将这一生意转交给其子接手经营，因而提前办理了零售证的变更手续。又因为2015年4月24日修订《中华人民共和国烟草专卖法》删除了原第二十九条和第三十四条，取消了特种烟草专卖经营企业许可证的核发，所以国家烟草专卖局于2016年2月15日发出《关于取消特种烟草专卖经营企业许可证审批有关事项的通知》（国某专[2016]31号）要求：“一、按照《烟草专卖法》原第二十九条规定核发的特种证，有效期届满后不再延续。二、从事《烟草专卖法》原第二十九条规定的烟草专卖品经营业务的，不再领取特种证，经营活动应遵守相关法律、法规及国家局文件要求。”可见特种烟草专卖经营企业许可证制度最终废除，被告人以现有的零售许可证完全有资格零售进口烟。事实上，此一“特种烟草专卖经营企业许可证”也与被告人的烟草零售经营者无关；而且根据《烟草专卖许可证管理办法》第二十九条规定：“取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织，可以依法从事国产或者外国卷烟的零售业务，并在烟草专卖零售许可证标明的当地烟草批发企业进货”。被告人只需领取零售证，即有资格零售进口烟，无需另行领取和办理关于零售进口烟的许可证。又依据《烟草专卖许可证管理办法》第四十四条规定：“公民、法人或者其他组织未领取烟草专卖许可证擅自从事烟草专卖品生产经营活动的，烟草专卖行政主管部门应当依法查处。构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任”，只有未领取许可证的经营者才可能构成非法经营罪。综上，本案被告人完全不具备构成非法经营罪的主体条件。二、起诉书对被告人经营数额的认定错误。起诉书指控被告人的经营数额由两部分组成，一部分是经评估的货值55348.50元，一部分是销售单反映的总销售额222107.10元。对于前一部分，应当扣除吴某1指控销售给被告人的送货单金额23950元，因为该送货单仅为吴某1单方制作和记载，缺乏被告人的确认和签名，被告人对此也没有印象、无法记起，因此该送货单不能作为认定被告人犯罪事实的依据。对于后一部分，涉及所有销售单记载的零售进口烟全部金额，但该批销售单不能真实反映被告人的零售规模，因为当时被告人正准备转让该店铺经营权，从而通过电脑制作销售单的方式、故意将销售额做大，以期高价转让，因此销售单反映的金额存在被告人虚假销售的部分。另外，这些销售单中约有10万元以上的金额未经下家核实；还有一部分销售单反映的金额，虽经下家确认，但这些下家却在侦查人员出示从被告人处扣押销售单的情况下进行的确认，该确认明显违背人类记忆基本规律，也不能直接作为认定犯罪金额的证据。综合上述两方面理由，起诉书对被告人犯罪金额的认定存在重大错误，实际金额远远低于起诉书认定的金额。
本院查明
经审理查明:
一、被告人吴某1于2017年2月份开始向广西“老班”（另案处理）非法购买无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、专供出口卷烟、境外生产卷烟向他人销售。为便于经营，被告人吴某1将上述类型非法卷烟储存于江门市新会区会城天马五村海田新村243号屋前的仓库（下称“天马仓库”）以及以被告人吴某2名义租赁的位于江门市新会区西甲工业区第四小区泗丫船厂第二车间（下称“西甲仓库”）内。2017年4月19日，被告人吴某1再次向广西“老班”购买非法卷烟，由被告人夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、鸡某8分四辆汽车先后从广西壮族自治区防城港市出发，运输非法卷烟到江门市新会区给被告人吴某1。被告人夏某4、禤某5、禤某6、禤某7驾驶的车辆到达新会区后，与被告人吴某1、吴某2、吴某3在江门市新会区会城文华路段交接，由被告人吴某1驾驶原由被告人夏某4驾驶的福特牌白色小型轿车（套牌为粤Ｇ×××××号）、由被告人吴某2驾驶原由被告人禤某7驾驶的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｇ×××××号）、由被告人吴某3驾驶原由被告人禤某5、禤某6驾驶的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｊ×××××号）前往西甲仓库卸货。后到达的被告人鸡某8则驾驶五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｊ×××××号）在江门市新会区会城文华路段等待向被告人吴某1交付非法卷烟。卸货期间，公安人员抓获上述被告人，并在西甲仓库、天马仓库、西甲仓库内的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｇ×××××号）、新会碧桂园二区一街的粤Ｊ×××××号牌五菱牌轻型厢式货车以及被告人鸡某8驾驶的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｊ×××××号）中，缴获无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟一批。其中，在新会碧桂园二区一街缴获粤Ｊ×××××号牌五菱牌轻型厢式货车上的香烟是被告人吴某1准备向外地下家销售的非法卷烟。经清点、鉴别及价值估算，西甲仓库缴获的无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟共89.72万支，价值人民币588873.08元；天马仓库缴获的无标志外国卷烟共11万支，价值人民币73029元；五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｇ×××××号）中缴获的无标志外国卷烟共46万支，价值人民币305394元；粤Ｊ×××××号牌五菱牌轻型厢式货车中缴获无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟共40.98万支，按实际清点非法卷烟数量以单据单价为标准计算的金额为人民币109048.5元；被告人鸡某8驾驶的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｊ×××××号）中缴获的无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟共51万支，价值人民币287754元。计被告人吴某1非法经营的非法卷烟数量为238.7万支，犯罪数额为人民币1364098.58元。
被告人吴某2、吴某3分别于2017年春节后、清明节后受雇于被告人吴某1从事非法经营上述类型非法卷烟，负责接货、运货及送货。其中被告人吴某2还以自己的名义帮助被告人吴某1租赁送货的车辆及存货的西甲仓库，并出借其银行账户供被告人吴某1用作非法经营非法卷烟之用。2017年4月19日，被告人吴某1带领被告人吴某2、吴某3与被告人夏某4等人接应，接收上述类型非法卷烟，后被告人吴某1、吴某2、吴某3分别驾驶上述车辆到西甲仓库卸货。卸货期间，公安人员抓获上述被告人，并在西甲仓库、天马仓库、西甲仓库内的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｇ×××××号）、新会碧桂园二区一街的粤Ｊ×××××号牌五菱牌轻型厢式货车中，缴获无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟一批。计被告人吴某2、吴某3非法经营的非法卷烟数量为187.7万支，犯罪数额为人民币1076344.58元。
2017年4月19日，被告人夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、鸡某8五人受他人雇佣，将非法卷烟从广西防城港市运输到广东省江门市新会区，并交付给买家被告人吴某1。其中被告人夏某4驾驶福特牌白色小型轿车（套牌为粤Ｇ×××××号）为先导车，既负责运输非法卷烟，也负责在路上通过对讲机指挥路线、更换车牌、控制各车的车距车速等工作以便帮助四车逃避检查，还负责到达时与被告人吴某1的联系工作；被告人禤某5、禤某6驾驶第二辆五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｊ×××××号），负责运输该车上的非法卷烟；被告人禤某7驾驶第三辆五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｇ×××××号），负责运输该车上的非法卷烟以及代收被告人吴某1支付的人民币40000元非法卷烟货款；被告人鸡某8驾驶第四辆五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｊ×××××号），负责运输该车上的非法卷烟以及到达时联系被告人吴某1。经调查取证、价值估算，被告人夏某4非法经营无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟的数量合计为139万支，犯罪数额为人民币871986元；被告人禤某5、禤某6非法经营境外生产卷烟的数量为30万支，犯罪数额为人民币199170元；被告人禤某7非法经营无标志外国卷烟数量为46万支，犯罪数额为人民币305394元；被告人鸡某8非法经营无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟数量为51万支，犯罪数额为人民币287754元。
认定上述犯罪事实有如下证据证实：
（一）物证、书证
（1）抓获经过、协助抓捕过程的说明、破案经过，证实本案被告人被抓获的经过及破案情况。
（2）扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，暂时扣留、冻结财物收据、现金交款单及随案移送清单，证实侦查机关扣押涉案非法卷烟、汽车、汽车假牌、KENWOOD对讲机、赃款40000元等相关财物。
（3）搜查证、搜查笔录，证实公安机关对西甲仓库、天马仓库、涉案车辆及对涉案被告人人身进行搜查的情况。
（4）违法犯罪经历情况查询证明，证实各被告人无犯罪前科。
（5）常住人口基本信息，证实被告人吴某1、吴某2、吴某3、夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、鸡某8的身份信息。
（6）结算单、运（销）货单及记账单，证实被告人吴某1向他人销售非法卷烟的情况，并证实公安机关在粤Ｊ×××××号牌五菱牌轻型厢式货车中缴获运（销）货单一份，反映该车辆上的非法卷烟的销售单价及总价。
（7）手机通讯录照片，货运单，证实向被告人吴某1购买非法卷烟的下家，以及其托运非法卷烟的情况。
（8）手机通话记录照片，证实被告人鸡某8通过手机联系被告人吴某1的情况。
（9）租赁合同，证实被告人吴某2以其自己的名义向证人谭某租赁西甲仓库，租赁期限自2017年2月10日起至2020年2月10日止。
（10）汽车租赁合同、机动车登记证、个体工商户营业执照，证实被告人吴某2以其自己的名义向周转爱经营的江海区壹陆捌租车行租赁了粤Ｃ×××××号牌小型普通客车。
（11）运送卷烟车辆说明、行驶证、车辆登记信息及车辆照片，证实涉案用于运输非法卷烟车辆的车架码、车牌号、机动车所有人等相关信息、假套牌情况及外观。
（12）关于尚未归案人员情况说明，证实“阿姐”“老班”“南蛇”尚未归案。
（13）吴某1天马仓库查证情况说明，证实公安机关未能联系房屋所有人及李某3行核实仓库租赁情况。
（14）被告人吴某2名下农业银行账户明细，证实被告人吴某2出借其名下账户供被告人吴某1非法经营使用。
（15）广东省江门市烟草专卖局证明，证实被告人吴某1在江门地区未依法持有《烟草专卖生产企业许可证》及《烟草专卖批发企业许可证》，其曾持有的《烟草专卖零售许可证》于2016年4月14日被江门市新会区烟草专卖局依法注销。被告人吴某2、吴某3、夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、鸡某8在江门地区未依法持有《烟草专卖生产企业许可证》《烟草专卖批发企业许可证》《烟草专卖零售许可证》，也没有因非法经营卷烟行为被江门地区烟草部门行政处罚过的记录。
（16）说明，证实本案扣押的涉案卷烟的包装规格。
（17）关于走私卷烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟认定的说明，证实涉案被扣押的无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、专供出口卷烟、境外生产卷烟均系非法进口卷烟。
（18）广东省江门市烟草专卖局出具的说明，证实南洋兄弟烟草股份有限公司生产的红双喜（软）等卷烟箱包、条包、盒包上印有“由中国某草总公司专卖”字样，均为合法进口的外国卷烟，而硬盒包装红双喜等均无“由中国某草总公司专卖”字样的卷烟，属于走私卷烟或通过非法渠道进入国内市场的卷烟。
（19）广东烟草商业系统在销卷烟（雪茄烟）价格目录，证实广东省烟草商业系统目前在销卷烟（雪茄烟）情况以及建议零售价。
（20）调取证据通知书、银行交易明细账，证实被告人吴某2及吴某中国农业银行账户交易情况。
（二）证人证言
（1）证人颜某1的证言称，2017年4月19日凌晨3时许，被告人禤某7打电话给其，称有工作找其，叫其跟车一起走，帮他把车开回来防城港。其答应后，被告人禤某7就在当天5时许驾驶一辆5座的小车来接其，当时车上装了一些货物。被告人禤某7搭载其到新会区后，就叫其坐在车上等，大约10分钟后，其就被公安机关传唤了。
经辨认，其辨认出被告人禤某7。
（2）证人宋某2的证言称，被告人鸡某8是其表姐夫。其跟随被告人鸡某8运送两次卷烟到新会，第一次是清明节的前几天，第二次是本案这一次。2017年4月19日3时许，被告人鸡某8就打电话给其，叫其一起出车，让其去接他。其就开着电动车去鸡某8的家楼下接他，接到之后就直接去到水营村。到了之后，鸡某8就直接从村里面的一户家里取车，并直接从兜里取出车钥匙，让其上车出发了。后来其二人按照对讲机的话走村路上去到高速口，在上高速口之前对讲频繁一些，上了高速就没那么多了，其只能听懂一些地名，其余好多都听不清楚。全程都不是其开车，其只是换车牌的时候帮忙，还有加油的时候帮忙，打电话也不是其。其二人是4时10分许从水营村出发，上了高速之后，就一路上过来广东江门新会了。途中也是加过一次油，在湛江官渡服务区，后来开了不知道多少个小时车来到新会，来到新会就已经是中午了。在新会下了高速之后，鸡某8就直接去到那个交货的地方等，然后用手机打电话给这边的老板接货。鸡某8打了两次电话，两次都被挂掉了。然后其二人就在路边一起等，后来就被抓获了。这一次其就看到其他一起来的车，其与另外两个不认识的防城港人坐在草坪上，还有四人坐在一台白色面包车上抽烟，其知道他们也是来送烟的。
经辨认，其辨认出被告人鸡某8，并辨认出被告人夏某4、禤某5、禤某6、禤某7及证人颜某1都是本次一起运送卷烟到新会的人。另外，其辨认出运送的卷烟、车辆、假车牌以及被公安人员抓获的地点。
（3）证人谭某的证言称，涉案西甲仓库是其以月租金2200元出租给被告人吴某2，租赁期限自2017年2月10日起至2020年2月10日止。
经辨认，其辨认出租赁其仓库的男子是被告人吴某2。
（4）证人杨某的证言称，被告人吴某2于2017年4月10日向江海区壹陆捌租车行租赁了粤Ｃ×××××号牌小型普通客车，每月租金为3500元。
经辨认，其辨认出租车的男子是被告人吴某2，另辨认出被告人吴某1曾到过该租车行租车。
（三）被告人供述和辩解
（1）被告人吴某1的供述和辩解，其知道从广西防城港“老班”以及广州“陈老板”处购买的香烟是进口香烟，其明知贩卖进口香烟、走私香烟是违法的，但为了挣钱，所以从事这项活动。案发前天，是其打电话向广西的老板订货的，广西的老板自称是“老班”，电话是185××××3740。其手机通讯录中的“班主任”就是“老班”的电话。这次其订了80箱进口香烟，每箱50条，品牌就是“南洋双喜”、“爱喜”、“红梅春”和“吉祥好日子”几个品牌。本来这批货在昨天晚上到货的，但是因为路上出了点问题，延误到今早才到新会。早上约9时许，送货的司机就用号码188××××7081（夏某4）、187××××8176（鸡某8）打电话给其，说货很快到了。其在电话跟运货的司机说好在新会碧桂园的柏丽郡那条路交接。因为之前有过交易，所以对方一听就大概知道位置，到了司机打电话给其，其就过去。当时对方开了三辆车运货过来，两辆是五菱面包车，一辆白色的小汽车。三辆车的后座位都拆掉的，每辆车上都放有几副车牌，估计都是挂假牌专门运烟的。其和吴某2、吴某3三人开辆车牌号是粤C开头，数字为913号的车过去与司机们在路边交接货。见面后其和吴某2、吴某3分别接过他们装有货的三辆车，将其三人原来驾驶的粤C号牌车辆交给司机们，让他们在碧桂园附近等，然后其三人将装有货的三辆车开去西甲仓库卸货。一般卸完货其三人就将车开回接货那边换回车，但这一次其三人在卸货的时候被抓了，所以没能换回车，被抓的时候其三人原来驾驶的粤C号牌车辆就由广西送货过来的司机坐着。当时其三人在卸货的是“南洋双喜”、“爱喜”、“红梅春”和“吉祥好日子”几个品牌的进口香烟。这些香烟是从广西防城港运过来的。仓库原来大概还有“万某”、“罐装南洋”、“二代白某1”、“南洋双喜”、“爱喜”这些品牌香烟。西甲仓库、天马仓库、粤Ｊ×××××号汽车以及未卸货的车里的走私香烟均是其的存货。其中，粤Ｊ×××××号汽车上的货有送货单，上面有销售价。该车上的25箱走私卷烟是上次交易剩下的货，其与被告人吴某2、吴某3一起打包好放在车上，准备发货到沈阳一个客户，送货单都写好了，但还货没发出去。另外还有一小部分货在西甲仓库。该客户绰号“老九”，电话是131××××8335、186××××7591。经其辨认编号为5396554的运（销）货单，地址是沈阳，日期是4月19日。送货单记载有1.孔雀（阿诗玛）200条，单价58元/条；2.新兰（爱喜）400条，单价49元/条；3.小银（爱喜）250条，单价48.5元/条；4.小黑（爱喜）250条，单价58元/条；5.金爱（爱喜）350条，单价54元/条；6.大黑（爱喜）150条，单价58元/条；7.合诗（阿诗玛）200条，单价54元/条；8.软诗（阿诗玛）200条，单价51.5元/条；9.金诗（阿诗玛）50条，单价51.5元/条。总价款是109100元。该运（销）货单的数量与公安机关扣押清点的数量差了1条阿诗玛卷烟，其同意以公安机关扣押清点的数量为准。其每次从广西“老班”那里拿货的价钱不固定，所以给客户的价钱也不定的，客户先提出想要购买的进口烟品种，其仓库里有现货的，就报个价给客户，然后客户再确定购买的数量。最后其与吴某2、吴某3去仓库将烟打包，然后通过粤Ｃ×××××号牌的汽车去送货。其与被告人吴某2、吴某3是同村的老乡，从小就认识。因为去年工人走了，老板叫其招人，所以今年过年回老家，其就叫吴某2过来帮手开车，每月3000元工资。吴某3也是其今年清明节回老家，见到他没有工作，就叫他有空下来江门玩。清明过后，吴某3才过来，来这里还不到一个月。另外吴某2、吴某3没有提成。二人就是负责接货，拉货，搬货，送货。购买和销售都是其联系的。2017年4月2日，其哥哥吴某账号为62×××16的农业银行账户曾经有256200元转入转出，该笔款项是四川的客户购买非渠道烟的烟款。其中有十多万转给广西防城港“老班”提供的账户，是之前其向他购买进口烟的欠款；余下是十多万其叫吴某转给吴某2，然后叫吴某2提现交给其了。其有两个仓库，西甲仓库是以吴某2的名字租的，天马的仓库是李某3行租的，这两个仓库都是其使用，都是用来存放进口烟的。西甲仓库用来卸货，而天马的仓库是用来打包的。打包就是在原来香烟的外包装再加一层包装，让别人看不出来是香烟，打包是客户要求的。其三人先从西甲仓库运到天马仓库，在该仓库打包后才运出去。如果不要求打包，其三人就直接从西甲仓库运给客户。其叫吴某2、吴某3怎么做，他们就怎么做。其曾经教吴某2和吴某3在天马仓库如何打包，也带过他们去送货。其每次收货的单据都不会签名确认，因为其认为这是行规，因为其从事这些是违法的，签名的单据可能会留下证据。被告人夏某4曾三次向其运送走私卷烟，被告人鸡某8曾两次向其运输走私卷烟。
经辨认，其辨认出被告人吴某2、吴某3、夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、鸡某8、陈某10、邝某11，并辨认出其哥哥吴某，证人宋某2。“白某2”是符某、“阿某1”是池某2。另外其辨认出西甲仓库、天马仓库、粤Ｊ×××××号牌五菱牌轻型厢式货车及相关的非法卷烟。
（2）被告人吴某2的供述和辩解，2017年4月19日11时许，其在新会碧桂园柏丽郡二区一街11座603出租屋处，被告人吴某1叫其与吴某3一起出去，其就驾驶粤Ｃ×××××号牌面包车和吴某1、吴某3一起出去。其三人出了小区门口转右几百米掉头，将车停在路边的停车位，然后其三人下车，分别由其开一辆装有香烟的粤G牌五菱小面包车、吴某3开另一辆装有香烟的粤J牌五菱小面包车、吴某1开一辆装有香烟的白色小车，其三人一起将香烟运到西甲村的仓库卸货，卸货过程中，其三人被公安人员抓获，并被检查。其不知道吴某1是向谁购买这些香烟的，但知道对方是广西的，因为其三人接手这三辆装有香烟的汽车时，对方的司机都是广西的。参与运输香烟和卸货的一共有三次，第一次是在2017年春节后清明前的某一天，共有两小面包车，每车有40多件一共有90件左右的香烟，但其不记得是什么牌子的香烟。第二次是2017年清明后的某一天有一小面包车40多件香烟，其也忘记了是什么牌子的香烟。第三次是案发当天的三车香烟，其中两车是小面包车、一车是小汽车，一共有110件香烟左右。其只知道其驾驶的那辆小面包车装有46件南洋双喜香烟，其不知道其他两车是什么牌子的香烟。其出借其名义的农业银行账户供吴某1使用，并以其名义租赁粤Ｃ×××××号牌面包车、西甲仓库供吴某1使用。吴某1还有一个存储香烟的仓库在新会天马。其不清楚是何人租赁的。2017年清明后的某一天，吴某1带其和吴某3到天马仓库打扫卫生，其才知道天马有这个仓库。其记得在其三人打扫完天马仓库后的某一天，吴某1叫其和吴某3用粤Ｃ×××××面包车从西甲的仓库运了十几件“爱喜”牌香烟放到天马仓库。日常香烟的买卖都是吴某1联系的，其与吴某3都是帮被告人吴某1接送货的，其和吴某3每月工资为3000元，吴某1是他们二人的头目。其知道无证经营香烟是违法的，也曾想过吴某1是经营不合法的香烟。吴某3是2017年清明节后才开始帮助吴某1做香烟买卖。
经辨认，其辨认出被告人吴某1、吴某3，并辨认出与吴某1一起做香烟生意的池某2，吴某1的哥哥吴某，另辨认出证人宋某2、颜某1。其辨认出西甲仓库、五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｇ×××××号）及相关的非法卷烟，指认出其提供给被告人吴某1使用的农业银行账户明细。
（3）被告人吴某3的供述和辩解，其与被告人吴某2都是帮被告人吴某1运输走私烟的。其是在2017年4月3日开始到新会帮吴某1老板运输走私烟。吴某1电话联系其时说他是做走私烟的，叫其过来帮他运送，每月工资是3800元至4000元。其到新会与吴某1碰面后四、五天，吴某1和吴某2就带其认识会城的路和西甲仓库、天马仓库，并教其如何接货、送货等。平时是吴某1负责联系下家购买，其和吴某2只负责接货和运送给下家。但吴某1安排其与吴某2送走私烟给下家时，其与吴某2也帮手收货款，收到货款后交回给吴某1的。其三人将走私的香烟存放过两次在天马仓库，其分别与吴某1、吴某2存放过，第一次是2017年4月16日，其与吴某2将西甲仓库13箱走私香烟运输到天马仓库存放。第二次是同月18日，其与吴某1将西甲仓库13箱走私香烟运输到天马仓库存放。同月19日10时许，吴某1叫其与吴某2一起去接货，由吴某2驾驶粤C尾号为913号的面包到碧桂园大门转右那条路，其在车上看到当时有三辆车停放在路边。吴某1在车上对其说：“车就停在那里，车上装满了烟，你一下开一辆过去仓库卸货就可以了，车钥匙就车上。”其就上了一辆五菱牌粤Ｊ×××××号牌的小面包车，直接驾驶到西甲仓库。到了西甲仓库后，其用钥匙开了仓库的门，把车直接开进仓库，停放在仓库最里面。这时吴某1开着车跟在后面也来到仓库，把车倒进仓库后，吴某2驾车到后也是把车倒进仓库的。其驾驶的那辆车是停在仓库最里面，吴某1开的那辆车就停在仓库正对门口位置，吴某2开的那辆车停在仓库门口右边的位置。车辆停好后，其就把仓库门关上，但没有锁上，此后其三人就一起卸其驾驶的那辆车和吴某1驾驶的那辆车的货。其驾驶的那辆车分别有红梅牌香烟和好日子牌香烟，红梅牌香烟约有15箱，好日子牌香烟约有15箱，红梅牌香烟和好日子牌香烟每一箱都是有50条，每条是10包装。大约有30箱左右的香烟。吴某1驾驶的那辆车的货也就放在其驾驶辆车旁边，卸完两辆车的货后。吴某1要先离开，其就把仓库门打开。刚把门打开的时候，烟草局和公安民警就拦在门口，然后进来把其三人控制住，当着其三人的面清点仓库的货。
经辨认，其辨认出被告人吴某1、吴某2。被告人陈某10是其与被告人吴某1在新会碧桂园送货的男子。另外，其辨认出案发当天其驾驶的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｊ×××××号）及相关非法卷烟。
（4）被告人夏某4的供述和辩解，其于2017年3月的某一天，经过朋友介绍认识了一名叫“南蛇”的男子，“南蛇”拨打其181××××5938的手机，以2000元的报酬要求其从广西防城港市运输6箱硬盒红双喜牌走私香烟到江门市，并从“南蛇”处获得一台黑色诺基亚手机。其到达江门市新会区后，就向“南蛇”汇报，“南蛇”要求其用黑色诺基亚手机联系“阿某2”，其与“阿某2”约定在新会碧桂园附近路段接应。两人见面后，“阿某2”直接开走其驾驶的车辆，一个多小时后，“阿某2”将车辆开回来，其发现车上的走私烟不见了，其就开原车返回广西防城港市了。同年4月18日，“南蛇”又打电话给其，叫其帮他运输走私香烟到江门，报酬跟上次一样是2000元，其就答应了。“南蛇”于次日凌晨又叫其他人在防城港市内与其见面，要求其在19日凌晨4时在防城港高速公路大寺收费站等，并交给其两台手机，其中一台是黑色诺基亚牌手机，号码是188××××7081，另一台是蓝色飞利浦牌手机，号码是182××××4862。其于是在4时去到大寺收费站，这次除了白色福特小汽车外，还有一部褐色的五菱牌小型面包车，车上坐着姓鸡男子和另一名不知道名字的男子，其不知道五菱面包车上装了多少走私香烟。之后由其负责开福特小汽车，其上车后查看了一下，发现车上已装有12箱硬盒红双喜牌香烟。原先驾驶白色福特小汽车的男子给其2000元，并且对其说这次“南蛇”要求其把对讲机拿上，负责做先导车，开在最前面，如果发现有交警或者烟草局的人来查车时，就要及时通知后面的车迅速逃跑，并且每一辆要保持几分钟车程的距离，防止被警察全部抓获把走私香烟收缴了。其明白后就自己一人开着白色福特车上了高速公路，在行车的过程中其在对讲机中听到今天一共有四辆车到广东，除其驾驶的车辆外还有三辆褐色的五菱面包车。其四辆车一前一后行驶着，当行驶到茂名地区，其就按照“南蛇”的吩咐，更换了一次车牌一直到了当天11时许，其四辆车就驶出龙湾高速出口。其打电话给“南蛇”，“南蛇”要求其用黑色诺基亚手机打存在手机里的“阿某2”的电话135××××7084。之后，其与“阿某2”联系，“阿某2”就告诉其如何走。其按照指示驾驶车辆到了新会碧桂园附近的一个公园的旁边，看到“阿某2”和两名男子开着一辆白色面包车来到，这时后面两台车陆续来到，“阿某2”交给其中一个姓禤的一大叠人民币货款，之后“阿某2”和那两名男子就每人开一辆装有香烟的车开去卸货了。其和第三辆车的司机就坐上“阿某2”留在该处的面包车上坐着等，过了一会，姓鸡的司机也驾驶着一辆车来到，之后其几人就被公安人员抓获了。其与鸡某8是在2016年7月在家乡打麻将时通过朋友介绍认识的，之后也一起喝过酒，其知道鸡某8平时是帮人开车的。其不知道是何人介绍鸡某8参与此次运输走私香烟的。
经辨认，其辨认出被告人吴某1、吴某2、吴某3、鸡某8、禤某5、禤某6、禤某7，其中吴某1是案发当天开走其驾驶的福特牌汽车的男子，吴某2、吴某3分别开走棕色五菱牌汽车，禤某7是收钱的人。另外，其辨认出证人宋某2、颜某1，而池某2是其第一次到碧桂园接应其的男子。此外，其辨认出其驾驶的福特牌白色小型轿车（套牌为粤Ｇ×××××号）及运输的非法卷烟。
（5）被告人禤某5的供述和辩解，其曾5次运输走私香烟到广东省江门市新会区，其平时运货的时候，是由一个上线联系其，告知其有什么货运到什么地方，问其去不去。如果其答应的话，那么对方就会拿起车辆的钥匙，由上线驾驶其车辆去装香烟，不会让其知道香烟的存放地点。当上线装满一辆车后，就会将其的车辆开回来，停放在指定的地点让其拿。其拿车的时候，对方会立即给其运费，其收了运费后就会按照上线提供给其的地点去送货。到达后，上线就会安排人在目的地与其接头，接头后，对方会单独开走其的车辆卸货，不会让其知道卸货的地点，对方卸货完毕后会将车辆开回来给其，其的任务就完成了。其每一次到新会都可以获得2400元，扣除1000元左右的油费和路桥费，再与请的跟车司机平分，其一次到手大概600元左右。被告人禤某6就是其请的跟车司机，共跟其车运输过3次。案发前一天的晚上，其上线打电话对其说，有一批烟要出货到广东省江门市新会区，问其做不做。其说做，于是就在2017年4月19日0时许将其的五菱面包车交给其的上线，然后其上线就开其车辆去装货。一个小时后，其上线就把走私香烟装满其的面包车里面，其的面包车除了第一排座位以外，其余地方都是塞满了香烟，那些香烟都是红梅和好日子两个牌子，约三十多箱。其的上线装完货后就将面包车开到防城区冷冻厂附近将车交给其，当时被告人禤某6也在场。其上线将车交给其后就叫其在原地等，说有一辆车会先走，让其听对讲机，对讲机叫走，其才走。当时其上线还给了其2400元，其拿到钱后就将其中1000元交给禤某6拿着，自己拿了1400元用来加油和给路费，剩下的钱加上禤某6手上的钱完事后一起再平分。其和禤某6在车上等了一阵子后，对讲机就让其两人往广东方向行驶，要求其跟着先导车走，但要保持20公里左右的距离，当时从冷冻厂出发是其负责开车，到了广东省后是禤某6负责开车。车上的对讲机不是固定由一人使用，有时是其使用，有时是禤某6使用。在高速公路行驶期间，为防止被公安机关追查，其在北海和茂名段高速公路上换过2次车牌，到了当天11时许，其到达广东省江门市新会区碧桂园旁边的公园，在公园旁边停车时，其才发现其驾驶的车辆是走第二的，走第一带路的是一辆白色小轿车。这一次共有四辆车来广东省江门市新会区，其中三辆五菱面包车和一辆小轿车，其几人事先是没有约定的，是其的上线帮其装货后，其听对讲机时才知道有四辆车要到新会。其不知道别人运送的香烟牌子，其只知道自己运送的香烟牌子。具体来了多少人其没有注意，其来到碧桂园中央公园后就下车找厕所，当时其交代禤某6帮其处理接头的事，当去厕所回来，其的车辆已经被人开走了。过了一会，公安人员就将其抓获了。其自己购买了一辆灰色的柳州五菱面包车用来运输走私烟，其那辆小面包车的车牌号码是桂Ｐ×××××，车辆登记人是其本人。其运送走私香烟的时候，不用自己的车牌的，会将桂Ｐ×××××车牌拆下来，装上其它号码车牌，那样公安人员就不会查到其身上。其有三副假车牌。不过车牌号码其不记得，现在放在其的面包车上面。其的面包车在其被抓获之前交给了新会的接头人，接头人将其的面包车开去卸货了，其不知道在哪卸货，所以不知道其的面包车现在何处。
庭审中，被告人禤某5辩解其在运输前既不知道运输的是走私卷烟，也不知道是非法卷烟，其是在被公安人员抓获时才知道运输的是非法卷烟。
经辨认，其辨认出被告人吴某1、吴某2、夏某4、禤某6、鸡某8、禤某7，其中吴某1是开走1号车的男子，夏某4是开车带头的男子，另外其辨认出证人宋某2、颜某1。
（6）被告人禤某6的供述和辩解，2017年4月18日晚上22时许，其接到被告人禤某5的电话，他问其：“做不做工？”其当时就明白他是问去不去运输走私香烟，其答应了禤某5。次日凌晨3时许禤某5打电话说准备开始运输走私香烟了，叫其在防城区一个冷冻厂那里等他。挂了电话后，其就从家里步行到冷冻厂，一会儿后禤某5也步行到了，然后禤某5就进去开了一辆没有车牌的五菱面包车，出来后他就叫其上车。在车上其问禤某5这些走私香烟运到哪里，禤某5称这些走私香烟运到广东，具体哪里没有说。然后禤某5给了其一叠钱，叫其先拿着，但没有说用途。其看见车后排有块布盖着走私香烟，又看到主驾和副驾的中间存放东西的格子里面放有一台对讲机，对讲机那头有一名男子用防城港话说：“二号车可以出发”，然后其和禤某5就驾驶汽车出发了，其二人开车来到大寺收费站，禤某5就用对讲机问：“要不要装上车牌？”对讲机那头的男子说：“要。”禤某5就找了个地方停车，叫其下车装车牌，并告诉其车牌在副驾驶的垫子下面，其掀起垫子看到垫子下面有2副车牌，其就随手拿了一副车牌，将车牌装好上车。之后，其二人驾驶汽车通过收费站上了高速公路，并按照对讲机男子的指示开车。在途中根据对讲机的指示，其分别在北海和粤桂交界的路段两次下车更换车牌，这两次换的都是粤字开头的车牌，但其不记得具体号码了。后来快到广东江门的时候，禤某5说他困了，所以就换其来开车，在江门新会的高速出口下高速之后，其二人就问前面那辆先头车怎样走，其就根据先头车说的路径来到新会碧桂园中央公园旁边，之后其和禤某5就下车坐在公园的草地上等人家来接货。对讲机那边的男子就是驾驶先头车的男子，也就是被告人夏某4。其从对讲机里听出来一共是四辆车。在高速公路上的时候，对讲机里的男子指示每辆车要保持一定的距离。因为其运输的是走私香烟，要准备几副车牌用来更换，所以其要经常换车牌，逃避警察侦查，但其不知道车牌的真伪。其二人下车等了十多分钟，就有一个白色衣服的男子走过来。此时夏某4从停在旁边的一辆白色福特小车上下来，叫其把车钥匙给那个白色衣服的男子，之后白色衣服的男子就将其二人开来的车开走了，其二人就继续在原地等。后来又来了一辆五菱面包车，那辆面包车的司机下车之后就坐上停在附近的一辆白色商务车上，这时又有一名男子开走了辆五菱面包车。过了大约十几分钟，又来一辆五菱面包车，这辆五菱面包车停在该处等，但还没人来接车其几人就被公安人员抓获了。第一辆白色福特小车是夏某4驾驶的，第二辆是其和禤某5负责驾驶的，第三辆是禤某7和一名其不认识的男子负责驾驶的，第四辆是鸡某8和一名其不认识的男子驾驶的。其和夏某4、禤某7、鸡某8都认识的。在路上其从对讲机里面就听出他们的声音了，来到新会那个公园旁边时也看到他们了。其不知道走私香烟的利润是多少，也不清楚上线给禤某5多少报酬。其原来是做房地产销售的，现在楼盘卖完了。防城港那边很多做走私香烟的，而禤某5就是做运输走私香烟的生意，因为做走私香烟运输来钱快，其那边的生活水平不高，在外面一般的打工岗位一个月工资才一千多元，平时运输一次走私香烟默认的行规是500元，只要运输几次，就顶了一个月工资了。案发前约一周，其将其名下桂Ｐ×××××号牌的五菱牌棕色小型普通客车租给被告人鸡某8，日租金为300元。其不知道鸡某8租用汽车的用途，其在案发后到达新会才知道鸡某8使用其车辆运载香烟。
经辨认，其辨认出被告人吴某1、吴某2、吴某3、夏某4、禤某5、禤某7、鸡某8。其中被告人吴某1、吴某2、吴某3均是新会接应的男子；吴某3开走原由其与被告人禤某5驾驶的汽车；夏某4是开车带头的“阿彬”。另外其辨认出证人宋某2、颜某1。此外，其辨认出其与被告人禤某5驾驶的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｊ×××××号）以及相关的非法卷烟。
（7）被告人禤某7的供述和辩解，2017年4月上旬的一天，一个自称是“阿三”的朋友，绰号称“弟哥”的男子打电话给其，问其想不想挣钱，帮他运一些走私香烟过来广东省江门市，给予其2500元报酬，其就同意了。后来“弟哥”就约其在广西防城港市见面，见面时一名男子将一台蓝色诺基亚牌手机交给其，然后该男子就叫其等电话开工。同月19日凌晨，“弟哥”通过那台蓝色诺基亚手机叫其去送货，其就打电话给颜某1，然后与颜某1上了一辆停放在其家门口的黑色小汽车上。开车的是一名男子，其不认识，他在车上对其说：“一会我送你们上高速，你下车等一辆五菱宏光小汽车，你与其进行交接就行了，对方会将2500元交给你的”。那名开黑色小汽车的男子将其和颜某1送到广西防城港的高速收费站，领取收费卡后再向前开了几百米停下来叫其和颜某1下车等，之后该男子就独自驾车离开了。其和颜某1等了10分钟左右就有一辆褐色的五菱宏光小汽车停在其二人面前，开车的是一名其不认识的男子，他叫其上车上，并交给其一条汽车匙和2500元现金，还对其说假的车牌和对讲机的位置，然后要求其按对讲机的指令做就行了。该男子要求其到新会后帮老板代收货款，回来广西后交给老板，当时其也同意了。该男子离开后，其与颜某1上了该辆五菱宏光小汽车上。当时其上车后就看了一下，看到车的后排座位全部拆卸，上面有遮盖香烟的黑布，但有些被拆散成一条条的香烟露在黑布之外，其知道黑布下面遮盖的也是香烟，可以看出是一箱箱的形状。其没有见过那些香烟，也没有吸过，不知道那些香烟是什么牌子，只知道车上的香烟在正常的市场上是没有得卖的，应该是属于走私香烟。其按照理解是不能在中国销售的进口香烟，或是在正常的销售烟草市场没有见过的香烟。另外一副蓝色的汽车车牌放在副驾驶室靠近仪表台左边的角落里，并有一台黑色的对讲机放在换挡杆旁边的放置水杯的杯槽上面。这时对讲机传出其驾驶的这辆车是3号车。此后对讲机就先后传出1号车出发、2号车出发、3号车出发、4号车出发的指令。其听到3号车要出发，就开车前往新会。当其驾驶的五菱宏光汽车开出不久，对讲机又传出要求4辆车报出当前的车速，并要求4名开车司机相互之间多点联系。此后其就开车出了广西的高速口往广东方向入口驶去，行至湛江路段，对讲机内传出要求3号车更换车牌的指令，其就将五菱宏光小汽车停在路边，下车后更换了假车牌就继续上路往新会方向行驶。直到在龙湾收费站下了高速后，对讲机内便传出要求各司机从新会的那条路走，然后就来到新会的一个比较大的公园之内。到达公园后，其见到二个与其同姓禤的同村男子，其就将车停下来。其看到前来接货的人就拿走原先车上的手机及五菱宏光的备用车匙等物品后下了车，对讲机就留在车上。对方来接货的男子就开走了那辆五菱宏光小汽车，其与其他司机就在那辆蓝色面包车上休息，此时一名叫“阿彬”的司机就在面包车拿出4万元并对其讲：“这是4万元，你拿回去交给老板。”其接过4捆100元面额的人民币放进其蓝色布挂包，准备回到广西防城港之后交给“弟哥”再转交给老板。此后，鸡某8驾驶的4号车到达目的地，但还未有人来接货就被公安人员抓了。与其一起前来新会的颜某1没有参与运输，他就是坐在车上没有做过什么事情。
经辨认，其辨认出被告人夏某4、禤某5、禤某6、鸡某8，并辨认出证人宋某2、颜某1。另外其辨认出其驾驶的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｇ×××××号）。
（8）被告人鸡某8的供述和辩解，2017年4月19日3时许，当时其在广西防城港家里睡觉，“阿弟”就打电话给其讲，“等一下要出车运输香烟到广东。”其就叫其表弟宋某2一起出车，一起步行到广西防城港市防城区东兴旧路口。到达时，已经有人将五菱宏光面包车开过来，车上也装满香烟了。其看到还有另外二辆车五菱宏光也是装满香烟，由其他人开车过广东。出发的时候，“彬哥”开白色先导车先行，后打电话给三辆车司机，其几个司机再分别开车跟着行走，一共四辆汽车到广东江门市新会区。出发的时候，“彬哥”用对讲机对其几个司机说车牌已放在副驾驶的脚下位置，之后他会通过对讲机呼叫其几个司机换车牌。开车期间，其与宋某2轮流驾驶车辆，并听从“彬哥”指挥，其几个司机驾车的路线、换车牌、送货等一切情况都是听“彬哥”安排，之后，其与宋某2一直驾车到广东省江门市龙湾出口下了高速公路，由“彬哥”驾驶的先导车带其他车辆到新会碧桂园的路边停车。后其使用红色手机182××××4865打了买主电话135××××7084，通知买主过来碧桂园路边接货。此后其几人将车开到新会碧桂园的路边处等，约等了十分钟左右，其几人就被公安人员抓获了。其本次共运了51箱香烟来新会的。分别有软南洋红双喜750条、硬南洋红双喜400条、ESSE（硬BLACK）450条、ESSE（硬miniBLACK中国关税未付中文警语版）500条、ESSE（硬MINISILVER关税未付版）350条、红塔山（硬经典1956授权警语版）100条，计2550条。每次运输香烟，上线会给其和宋某22500元，除去路费、加油费等开支，其和宋某2运输香烟一次每人可得到500元左右的报酬。案发时，其知道其驾驶的车辆是被告人禤某6所有，但其不知道禤某6是否知道其驾驶他的车辆，在前往新会的途中，其也没有告知禤某6其驾驶他的车辆。
庭审中，被告人鸡某8辩解其在运输前不知道是运输走私卷烟，其上了车后感觉不对劲，在开车的途中发现用对讲机并叫其开快点，其就感觉是在运输走私香烟。其驾驶的车辆是老板交给其的，其看了一下行驶证知道车辆登记在被告人禤某6的名下。
（四）鉴定意见
卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价格证明，查处走私卷烟分类明细表，证实经清点、鉴别及价值估算：1.西甲仓库缴获的无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟共89.72万支，价值人民币588873.08元；
2.天马仓库缴获的无标志外国卷烟共11万支，价值人民币73029元；
3.禤某7、吴某2驾驶的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｇ×××××号）中缴获的无标志外国卷烟共46万支，价值人民币305394元；
4.粤Ｊ×××××号牌五菱牌轻型厢式货车中缴获无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟共40.98万支，价值人民币272066.22元；
5.被告人鸡某8驾驶的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｊ×××××号）中缴获的无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、境外生产卷烟共51万支，价值人民币287754元。
（五）勘验、检查笔录
现场勘验检查工作记录及照片，证实涉案西甲仓库现场及被扣押车辆、非法卷烟等物品情况。
二、被告人池某9借用王某的名义租赁中山市小榄镇东区文西街三巷10号首层，并以王某的名义于2014年12月22日起经营中山市小榄镇惠百诚酒类商行（店外标示商号为“杰诚商行”）。经营期间，被告人池某9从非法渠道购进无标志外国卷烟、专供出口卷烟、境外生产卷烟欲向他人销售，并将上述类型的非法卷烟存放在上述商行、中山市小榄镇财源路43号的仓库及中山市小榄镇东区文西街一巷10号的仓库。后公安人员在上述商行、两仓库内缴获上述类型的非法卷烟。经清点、鉴别及价值估算，2017年4月19日在上述商行缴获的无标志外国卷烟、境外生产卷烟共4.64万支，价值人民币30804.96元；同年5月16日在上述商行缴获的无标志外国卷烟、境外生产卷烟、专供出口卷烟共21.74万支，价值人民币126794.5元；在中山市小榄镇财源路43号仓库中缴获的无标志外国卷烟、境外生产卷烟、专供出口卷烟34万支，价值人民币215559元；在中山市小榄镇东区文西街一巷10号仓库中缴获的无标志外国卷烟、境外生产卷烟共8万支，价值人民币53112元。计被告人池某9非法经营的非法卷烟数量为68.38万支，犯罪数额为人民币426270.46元。
认定上述犯罪事实有如下证据证实：
（一）书证、物证
（1）抓获经过，破案经过，证实被告人池某9被抓获的经过以及本案的破案情况。
（2）搜查证，搜查笔录及搜查仓库照片，扣押非法卷烟照片，扣押物品清单，证实公安人员对被告人池某9实际经营的商行、仓库进行搜查以及扣押的情况，并经被告人池某9辨认。
（3）中山市小榄镇惠百诚酒类商行烟草专卖零售许可证，营业执照，租赁合同，土地使用权证，证实中山市小榄镇惠百诚酒类商行相关证件以及租赁情况。
（4）人口信息资料，证实被告人池某9的身份信息。
（5）违法犯罪经历情况查询证明，证实被告人池某9无犯罪前科。
（6）关于侦查杰诚商行存放卷烟仓库过程的说明，证实烟草部门根据线索对中山市小榄镇惠百诚酒类商行及仓库（店外标示商号为“杰诚商行”）进行侦查的过程。
（7）广东省江门市烟草专卖局证明，广东省中山市烟草专卖局证明，证实王某是中山市小榄镇惠百诚酒类商行的经营者，持有中山市烟草专卖局于2016年12月27日核发的烟草专卖零售许可证，有效期至2020年12月31日，该商行曾于2016年7月21日因为违法经营卷烟，受到行政处罚。另证实被告人池某9曾经营中山市小榄镇昌和进日用百货商行，持有中山市烟草专卖局于2013年5月10日核发的烟草专卖零售许可证，有效期至2016年12月31日，2015年12月23日被注销。该商行曾于2015年9月21日因为违法经营卷烟，受到行政处罚。
（8）说明，证实本案扣押的涉案卷烟的包装规格。
（9）关于走私卷烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟认定的说明，证实涉案被扣押的无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、专供出口卷烟、境外生产卷烟均系非法进口卷烟。
（10）广东省江门市烟草专卖局出具的说明，证实南洋兄弟烟草股份有限公司生产的红双喜（软）等卷烟箱包、条包、盒包上印有“由中国某草总公司专卖”字样，均为合法进口的外国卷烟，而硬盒包装红双喜等均无“由中国某草总公司专卖”字样的卷烟，属于走私卷烟或通过非法渠道进入国内市场的卷烟。
（11）广东烟草商业系统在销卷烟（雪茄烟）价格目录，证实广东省烟草商业系统目前在销卷烟（雪茄烟）情况以及建议零售价。
（二）证人证言
（1）证人池某1的证言称，其是被告人池某9的弟弟，中山市小榄杰诚商行的营业执照的经营者是王某，但是由池某9实际经营，其记得杰诚商行是在2016年4月才开始经营，该商行存放卷烟的仓库应该是池某9租赁的。2017年4月19日，公安和烟草部门的人员对杰诚商行进行检查，并收缴了一批走私卷烟。其因为池某9被抓获，王某回老家结婚，其才过来帮忙看店的。
经辨认，其辨认出被告人池某9，另辨认出池某2。其指认2017年5月16日搜查和扣押到的卷烟是池某9所有。
（2）证人陈某1的证言称，其是2016年年底经亲属介绍到杰诚商行上班的，该商行的经营者是王某，老板是被告人池某9，其主要负责仓管，有客户过来订货的时候其负责交货给客户，其不知道走私卷烟从何而来，也不知道储存走私卷烟的仓库是谁租的，但每月租金是由王某负责支付。
经辨认，其辨认出被告人池某9，另辨认出池某2。
（3）证人池某2的证言称，被告人池某9是其父亲。其从事非法经营走私卷烟，池某9与其是分开做没有关联的。其向被告人吴某1购买的走私卷烟多数是销售给池某9，货送到池某9的杰诚商行附近河边的一间仓库里。池某9是以现金方式给其结算的。
经辨认，其辨认出被告人吴某1、吴某2、池某9。
（4）证人王某的证言称，被告人池某9是其舅舅，其于2013年到池某9经营的中山市小榄镇东成路9号的杰诚商行帮手。2014年池某9打算在中山市小榄镇东区文西街三巷10号经营多一间商行，就用其的名义经营了惠百诚商行，烟草证件都是其的名下，但实际经营者是池某9。惠百诚商行是以其名义租赁的，但实际也是池某9租的，其只负责在店铺内卖货，其记得曾销售过南洋双喜走私卷烟，但不记得具体数量了。池某9负责进货。
（三）被告人供述
被告人池某9的供述、辩解，其于2006年开始在中山市永宁东城路9号那里经营杰诚商行，2016年年头，其就搬到中山市小榄镇东区日用品市场对面的位置，即公安人员查获的地点。该商店于2015年左右在工商登记申请营业执照，商号为惠百诚酒类商行。2013年左右，其已经注销杰诚商行，因此其经营的商行不是杰诚商行，而是惠百诚酒类商行，实际经营者是其本人。该商行以其外甥女王某的名义租赁，每月租金2200元。该商行的营业执照、烟草证都是以王某的名字登记。在其仓库和店铺内搜查出的走私烟都是路过的人卖给其的，其买了之后打算以惠百诚酒类商行的名义卖出去。其知道卖走私烟是违法犯罪，因为其做销售香烟很多年了，正品香烟是从烟草公司拿货的，而走私烟是国内不生产，是外国生产的香烟流到国内，其知道走私烟有南洋双喜、万某等。其只能卖正品香烟，而走私烟是不能在国内销售的。其卖这些违法犯罪的香烟也是因为现在香烟的生意越来越难做，竞争激烈，赚不到钱，而卖走私烟生意更好，更容易赚钱。其大概买了9万元走私烟。整条卖大概赚8毛，而零售卖赚的更多，但是其没有零售卖过。其购买走私卷烟回来后，有一部分放在惠百诚商行内的一间房内。其被抓获时，公安人员可能没有发现该间房，所以没有查到该间房内的走私卷烟。其在其弟弟池某1指认走私卷烟的相片上，辨认出照片中的卷烟是其向过路人那里购买回来的。其弟弟池某1只是帮手看看店铺，不关他的事。扣押清单编号为NO.0000215和NO.000216复印件其已看过，那些就是放在惠百诚酒类商行里的一间房内的走私卷烟，其予以确认。中山市小榄镇东区文西街一巷10号仓库是其用来藏烟的，照片上的走私卷烟也是其向过路人那里购买回来的。因为走私卷烟会被烟草等部门检查的，其购买回来的走私卷烟都不放到店铺摆放，所以其租仓库来放走私卷烟的。其是在2017年3月份以一名工人“小弟”的名义租赁的，租金1300元。中山市小榄镇财源路43号仓库是其用来存放卷烟的，被查扣的走私卷烟其已辨认确认过。房东知道其经营惠百诚酒类商行，房东都是每个月来店铺找其收取现金租金500元的。
（四）鉴定意见
卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价格证明，查处走私卷烟分类明细表，证实经清点、鉴别及价值估算：1.2017年4月19日在上述商行缴获的无标志外国卷烟、境外生产卷烟共4.64万支，价值人民币30804.96元；
2.同年5月16日在上述商行缴获的无标志外国卷烟、境外生产卷烟、专供出口卷烟共21.74万支，价值人民币126794.5元；
3.在中山市小榄镇财源路43号仓库中缴获的无标志外国卷烟、境外生产卷烟、专供出口卷烟34万支，价值人民币215559元；
4.在中山市小榄镇东区文西街一巷10号仓库中缴获的无标志外国卷烟、境外生产卷烟共8万支，价值人民币53112元。
三、被告人陈某10于2017年1月份起向被告人吴某1非法购进无标志外国卷烟、专供出口卷烟、境外生产卷烟一批欲在其借用他人名义经营的新会区睦洲鸿韵商店向他人销售，并将上述类型的非法卷烟存放在其位于江门市新会区三江镇临步第二村87号住宅中。后公安人员在其上述住宅中缴获上述类型非法卷烟。经清点、鉴别及价值估算，上述缴获的非法类型卷烟共24.32万支，价值人民币151702.24元。
上述事实，被告人陈某10及其辩护人吕炜泉在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供抓获经过，破案经过，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录及照片，扣押非法卷烟照片，单据统计表，送货单，人口信息资料，协议书，违法犯罪经历情况查询证明，江门市新会区烟草专卖局证明，广东省江门市烟草专卖局证明，说明，关于走私卷烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟认定的说明，证人林某1、林某2的证言，被告人陈某10的供述、辩解，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价格证明，查处走私卷烟分类明细表等证据证实，足以认定。
四、被告人邝某11于2016年12月份起向“吴仔”（另案处理）和被告人吴某1非法购买无标志外国卷烟、专供出口卷烟、境外生产卷烟一批，并在其儿子李某2经营的台山市台城芳香商店中向他人销售62.5万支，销售价格为138624.5元。后公安人员在上述商店、台山市台城茂林市场第29卡铺仓库、北乐村42号地下仓库中缴获上述类型非法卷烟及销售单据一批。经清点、鉴别及价值估算，上述缴获的各类型非法卷烟共8.44万支，价值人民币55348.5元。计被告人邝某11非法经营的非法卷烟数量为70.94万支，犯罪数额为人民币193973元。
认定上述犯罪事实有如下证据证实：
（一）书证、物证
（1）抓获经过，破案经过，证实被告人邝某11被抓获以及本案破案的情况。
（2）搜查证，搜查笔录，扣押清单及发还物品清单，证实公安机关对涉案商店、仓库进行搜查、扣押非法卷烟的情况。还证实，被告人邝某11拒绝在被扣押的销售单据上辨认签名。
（3）销售统计表及销售单据，证实邝某11向他人销售非法卷烟的情况。
（4）关于侦查发现邝某11储存卷烟仓库过程的说明，证实烟草部门根据前期侦查情况，发现有走私烟从新会运输到台山市台城茂林市场第28卡铺的台山市台城芳香商店，并对运输存储走私烟情况进行记录。
（5）人口信息资料，证实被告人邝某11的身份信息。
（6）违法犯罪经历情况查询证明，证实被告人邝某11无犯罪前科。
（7）调取证据通知书、调取证据清单、银行账户交易明细账，证实李某2、邝某11银行账户交易明细情况。
（8）广东省江门市烟草专卖局出具的说明，证实南洋兄弟烟草股份有限公司生产的红双喜（软）等卷烟箱包、条包、盒包上印有“由中国某草总公司专卖”字样，均为合法进口的外国卷烟，而硬盒包装红双喜等均无“由中国某草总公司专卖”字样的卷烟，属于走私卷烟或通过非法渠道进入国内市场的卷烟。
（9）广东烟草商业系统在销卷烟（雪茄烟）价格目录，证实广东省烟草商业系统目前在销卷烟（雪茄烟）情况以及建议零售价。
（10）广东省江门市烟草专卖局证明，证实台山市台城芳香商店的经营者是李某2，持有广东省台山市烟草专卖局依法核发的《烟草专卖零售许可证》，发证日期：2016年6月22日，有效期限至2020年12月30日，经营场所：台山市台城茂林市场第28卡铺。另李炯光于2016年7月26日、同年12月22日因违法经营卷烟被广东省台山市烟草专卖局查处并处罚。另证实被告人邝某11曾经营台山市台城镇芳香商店，经营场所：台山市台城茂林市场28号，其曾持有《烟草专卖零售许可证》该证于2016年6月23日被注销。
（11）说明，证实本案扣押的涉案卷烟的包装规格。
（12）关于走私卷烟和其他非合法渠道流入国内市场的进口卷烟认定的说明，证实涉案被扣押的无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、专供出口卷烟、境外生产卷烟均系非法进口卷烟。
（13）租赁铺位合同书，证实被告人邝某11向台山市台城街道合新社区居民委员会租赁台山市茂林市场第28-29卡铺，以及向台山市台城街道办事处城西村茂林经济合作社租赁。
（14）台山市台城街道办事处城西村茂林经济合作社出具的证明及被告人邝某11的说明，证实被告人邝某11租赁北乐村的仓库地址为北乐村42号。
（15）个体户机读档案登记资料，证实台山市台城茂林市场第28卡铺的个体工商户台山市台城芳香商店的经营者是李某2。
（二）证人证言
（1）证人陈某2的证言，证实涉案商店的实际经营者是被告人邝某11，营业执照的经营者是邝某11的儿子李某2。该商店的进出货均是邝某11经手和联系的。该商店既有销售从烟草公司进货的卷烟，也有销售不是从烟草公司进货的卷烟。该商店有三处存放卷烟的仓库，一个是在店后门左边一楼第一间，一个是在店后门对面楼的一楼楼梯左边一间房间，还有一个仓库是在店后门对面楼的后面一条街的楼房一楼右边的房子；
（2）证人李某1的证言，证实涉案商店的实际经营者是被告人邝某11，营业执照的经营者是其与邝某11的儿子李某2；
（3）证人刘某的证言及辨认笔录，证实公安机关扣押邝某11的“铜鼓桥头”的销售单据是其和邝某11的交易卷烟的单据，其与邝某11交易单据中“合南、南洋（矸）、矸龙凤、9克南、矸南洋（纪念版）”等都是南洋卷烟，并证实这些不包括国内可销售的那6种南洋卷烟。其辨认出被告人邝某11。
（4）证人邓某的证言及辨认笔录，证实公安机关扣押邝某11的“铜鼓龙新”的销售单据是其和邝某11的实际烟草交易单据，其与邝某11交易单据中“合南、南洋（矸）、矸龙凤、9克南、矸南洋（纪念版）”等都是南洋卷烟，并证实这些不包括国内可销售的那6种南洋卷烟。其辨认出芳姨是被告人邝某11。
（5）证人叶某的证言及辨认笔录，证实公安机关扣押邝某11的“铜鼓家和”的销售单据是其和邝某11的实际烟草交易单据，其与邝某11交易单据中“合南、软南、南洋（矸）、矸龙凤、9克南、12克南、矸南洋（纪念版）”等都是南洋卷烟，并证实这些不包括国内可销售的那6种南洋卷烟。其辨认出芳香商店的老板娘是被告人邝某11。
（6）证人朱某的证言及辨认笔录，证实公安机关扣押邝某11的“海宴国强”的销售单据是其和邝某11的实际烟草交易单据，其与邝某11交易单据中“合南、软南、12克南”等都是南洋卷烟，并证实这些不包括国内可销售的那6种南洋卷烟。其辨认出被告人邝某11。
（7）证人阮某的证言及辨认笔录，证实公安机关扣押邝某11的“大同副批仲”的销售单据就是其和邝某11的实际烟草交易单据；指证自己与邝某11交易单据中“合南、软南、12克南”等都是南洋卷烟，并证实这些不包括国内可销售的那6种南洋卷烟。其辨认出“芳姑”是被告人邝某11。
（三）被告人供述
被告人邝某11的供述、辩解，其是在台山市台城街道茂林市场第28卡铺经营台山市台城芳香商店，主要经营项目是销售香烟，一般是以一条香烟为单位卖出去，该商店的登记经营者是其儿子李某2，但其才是实际经营者，平时进货出货都是其操作的。其有卖国产烟和进口烟，进口烟是指不能在中国内销售的外国香烟，俗称叫“走私烟”，走私烟就是中国大陆专门供给大陆以外的地方售卖的，很多都写着专供出口的烟，但被人走私回大陆售卖的烟。一种就是外国或者大陆以外的烟本来是要通过中国某草公司专卖的，但又通过非法的途径走私进来售卖的烟。其知道这些外码烟是不准在本地卖，走私烟也是不准卖的，其行为是违法了。其有向“吴仔”“阿某3”那里购进走私烟，但在公安人员扣押的单据和笔记本中，其没有找他们送走私烟给其的送货单据。扣押的那些单据和笔记本记录的是其送货给一些客户或是从烟草公司进货的单据。“阿某3”或“吴仔”给其送货时都是随手写的单据，不是正规的机打单据。其一般在入货后就很快扔掉了。其没有统计过销售了多少走私烟，也不清楚销售走私烟的金额。其是在近期向“阿某3”“吴仔”进货的，进货的数量不多，每次进货走私烟的数量大约是二十条，进货后不是那么好卖就放在仓库里面。具体数量其讲不出来，不过从其仓库里面搜出来的走私烟都是从“阿某3”“吴仔”那里进货的，因为近期有一些客户向其订了上述被扣押的走私烟，所以其才在仓库里面存放了那么多的走私烟。如果那些客户早点来提货的话，其的仓库里面也没有走私烟了。其供述2017年4月从吴某1、吴某2处购过两次货，第一次的时间不记得了，第二次是2017年4月16日日间，吴某2打电话问其需要什么烟，其就把所需要的烟告诉他们。大概到了晚上21时，吴某2和另外一个不认识的人开着一辆面包车到其的商店后门，之后他们就在芳香商店内卸货、清点。经点算大概有一万多元，其以现金的方式支付给吴某2，吴某2点算好钱后就驾车离开了。侦查阶段，被告人邝某11辩解公安机关扣押的销售单据是其为了提高营业额伪造的，目的是想给有意承接其商店的人看，并非真实。在本案庭审中，被告人邝某11供认公安机关扣押的销售单据均是真实的。
经辨认，其辨认出“阿某2”是被告人吴某1，“阿某3”是被告人吴某2以及被扣押的非法卷烟。
（四）鉴定意见
卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品价格证明，查处走私卷烟分类明细表，证实公安人员缴获被告人邝某11的非法卷烟一批。经清点、鉴别及价值估算，上述缴获的非法类型卷烟共8.44万支，价值人民币55348.5元。
（五）电子数据
电子证物检查工作记录，证实公安人员对缴获的台式电脑进行检验的情况。
对于被告人、辩护人的辩解、辩护意见及相关问题，评析如下：
一、关于被告人吴某1、吴某2、吴某3所犯罪名的认定问题。被告人吴某2的辩护人罗纯钢提出被告人吴某1、吴某2、吴某3的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经查，我国对卷烟实行专卖制度。国家对进口外国卷烟实行高关税政策，以限制其消费量，并禁止企业、事业单位和机关、团体或者个人走私卷烟或非法收购、运输、邮寄、贩卖、窝藏走私卷烟。被告人吴某1向他人非法购买无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、专供出口卷烟、境外生产卷烟向他人销售，被告人吴某2、吴某3予以协助。上述三被告人的行为违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，依照“罪刑法定”原则，上述被告人应以非法经营罪论处。辩护人罗纯钢的上述辩护意见于法无据，不予采纳。
二、关于本案非法卷烟的鉴别检验报告、价格证明、鉴定意见通知书应否采纳的问题。侦查机关在本案侦查阶段未及时告知部分被告人涉案卷烟的鉴别检验、价值估算结果，相关辩护人对此提出异议，并认为侵犯被告人的申诉权利。本案审理阶段中，侦查机关对上述行为予以纠正，相关被告人及辩护人在本案审理阶段和庭审质证阶段中，也依法对上述证据进行质证、辩证，未发现上述鉴别检验报告、价格证明、鉴定意见通知书存在非法证据应当予以排除的情形。故侦查机关在本案侦查阶段未及时告知相关被告人涉案卷烟的鉴别检验、价值估算结果，并未严重影响本案公正审理，属于非实质性瑕疵。上述证据能客观反映案件事实，本院依法予以采信。
三、关于被告人吴某1、吴某2、吴某3的犯罪数额认定的问题。被告人吴某1、吴某2对公诉机关指控的犯罪数额均有异议。被告人吴某1的辩护人刘存权提出指控被告人吴某1的犯罪数额过高，应按实际价值50万元左右为准，并扣除文华路段的粤Ｊ×××××号牌车上价值287754元的卷烟。被告人吴某2的辩护人罗纯钢提出被告人吴某2的犯罪数额应按其实际参与非法经营的卷烟数额为准，即被扣押的粤Ｇ×××××号牌车辆上2300条卷烟，按照购买或销售单价计115000元或165600元。被告人吴某3的辩护人吴礼军提出涉案仓库的卷烟与被告人吴某3无关，吴某3的犯罪数额应以其驾驶的粤Ｊ×××××号牌车辆上价值199170元的卷烟为准。经审查，综合分析如下：1.公诉机关指控上述三被告人的犯罪数额中，除准备销往下家的粤Ｊ×××××号牌五菱牌轻型厢式货车上的非法卷烟有明确的销售单价及对应的数量外，其余涉案缴获的卷烟并无明确的销售、购买价格，且被告人吴某1也供述其从上线买家购进的非法卷烟价格不固定，因此公诉机关对无法查清销售或购买价格的非法卷烟，按照省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格或平均零售价格计算合法有据，本院依法予以采纳。2.在共同犯罪中，被告人吴某1沟通联系上下家购销非法卷烟，指挥被告人吴某2、吴某3从事接货、运货及送货，其中被告人鸡某8驾驶的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｊ×××××号）虽未被被告人吴某1接收，但被告人鸡某8已将非法卷烟运送到被告人吴某1指定的地点，故被告人吴某1应当对涉案仓库内以及被扣押车辆上全部非法卷烟承担法律责任，公诉机关对被告人吴某1指控的犯罪数额准确，本院予以采纳。3.在共同犯罪中，被告人吴某2、吴某3受雇于被告人吴某1，听从吴某1的指挥，行为相对被动。被告人吴某1、吴某2、吴某3的供述均能相互印证被告人吴某2、吴某3对涉案仓库均知情，并从事了接货、运货及送货等行为，故被告人吴某2、吴某3应当对涉案仓库内、西甲仓库内的五菱牌棕色小型普通客车上（套牌为粤Ｇ×××××号）以及粤Ｊ×××××号牌五菱牌轻型厢式货车上的非法卷烟承担法律责任，公诉机关指控被告人吴某2、吴某3的犯罪数额准确，本院予以采纳。另外，无证据证实被告人吴某2、吴某3对被告人鸡某8驾驶的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｊ×××××号）的非法卷烟知情，故公诉机关未指控被告人吴某2、吴某3该部分犯罪数额正确。
四、关于被告人禤某5、禤某6的犯罪数额认定的问题。经审查，案发当天，被告人禤某5、禤某6驾驶的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｊ×××××号）上的非法卷烟已由被告人吴某3接应，并卸到西甲仓库内。被告人禤某5供述车上有约30箱的红梅和好日子两种非法卷烟；被告人吴某3供述车上有红梅、好日子非法卷烟各约15箱，每箱50条，上述两被告人的供述与被告人吴某1的供述能相互印证，且西甲仓库缴获的红梅及好日子非法卷烟数量超过上述供述的数量，故依照“事实存疑有利于被告人”的原则，依法认定被告人禤某5、禤某6运输非法卷烟为30万支（30箱×50条×200支）。鉴于缴获的涉案红梅、好日子非法卷烟的型号一致，且估算价值均为每条人民币132.78元，故禤某5、禤某6的犯罪数额为人民币199170元（30箱×50条×132.78元）。
五、关于被告人禤某7、鸡某8的犯罪数额认定的问题。经审查，案发当天，被告人禤某7驾驶的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｇ×××××号），被告人鸡某8驾驶的五菱牌棕色小型普通客车（套牌为粤Ｊ×××××号）均未卸下车上的非法卷烟，故经清点、鉴别及价值估算，公诉机关指控被告人禤某7的犯罪数额为人民币305394元，被告人鸡某8的犯罪数额为人民币287754元合法有据，本院予以采纳。
六、关于被告人夏某4的犯罪数额认定的问题。经审查，案发当天，被告人夏某4驾驶的福特牌白色小型轿车（套牌为粤Ｇ×××××号）上的非法卷烟已由被告人吴某1接应，并卸到西甲仓库内。被告人夏某4供述其驾驶的车上有12箱硬盒红双喜，与被告人吴某1的供述能相互印证，且西甲仓库缴获的硬盒红双喜非法卷烟数量超过上述供述的数量，故依照“事实存疑有利于被告人”的原则，依法认定被告人夏某4驾驶车辆上的非法卷烟为12万支（12箱×50条×200支）。鉴于在西甲仓库缴获的硬盒红双喜非法卷烟虽有两种类型，但估算价值均为每条人民币132.78元，故被告人夏某4驾驶车辆上的非法卷烟数额为人民币79668元（12箱×50条×132.78元）。因被告人夏某4在共同犯罪中，驾驶的车辆属先导车，其既负责运输非法卷烟，也负责在路上通过对讲机向被告人禤某5、禤某6、禤某7、鸡某8指挥路线、更换车牌、控制各车的车距车速等，并负责联系被告人吴某1交接，故被告人夏某4应当按照其参与指挥的全部犯罪处罚，即非法经营非法卷烟数量为139万支，犯罪数额为人民币871986元。
七、关于被告人池某9、邝某11是否构成非法经营罪的问题。被告人池某9的辩护人李英姿及被告人邝某11的辩护人曾德军均提出上述两被告人不构成非法经营罪的辩护意见。经查，目前我国对卷烟实行专卖制度，禁止企业、事业单位和机关、团体或者个人走私卷烟或非法收购、运输、邮寄、贩卖、窝藏走私卷烟，即使是执法部门查没的非法进口卷烟也加以严格管控才可以在一定范围内流转。被告人池某9、邝某11均主观上明知销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟、境外生产卷烟属于违法行为，客观上违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，应当以非法经营罪论处。上述辩护人提出被告人借用他人烟草专卖零售许可证销售上述类型非法卷烟，不构成非法经营罪的辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。
八、关于被告人池某9犯罪数额的认定问题。被告人池某9的辩护人李英姿提出应以零售价格销售单计算被告人池某9非法经营非法卷烟的犯罪数额。经审查，公安机关在本案中并未扣押到被告人池某9零售销售单，被告人池某9及其辩护人亦未提交相关证据证明涉案非法卷烟的销售或购买价格，故公诉机关按照实际清点非法卷烟数量，以省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格或平均零售价格计算被告人池某9的犯罪数额为人民币426270.46元合法有据，本院依法予以采纳。
九、关于被告人邝某11犯罪数额的认定问题。被告人邝某11的辩护人曾德军提出：1.经评估部分的非法卷烟数额应扣除被告人吴某1送货单据上的23950元。2.销售单据记载的非法卷烟数额是被告人邝某11故意夸大，部分销售单据是虚假的。经审查，公诉机关指控被告人邝某11非法经营犯罪数额包括两部分，第一部分是公安机关实际缴获被告人邝某11的非法卷烟后，经清点、价值估算的犯罪数额，因此辩护人提出扣除吴某1送货单据上数额的辩护意见缺乏事实依据，不予采纳；第二部分是曾向被告人邝某11购买非法卷烟的证人，对备注有相应客户名称的销售单进行逐一辨认，再扣除国内可销售的南洋卷烟的犯罪数额，该部分犯罪数额有相关证人证言、销售单相互印证，可形成完整的证据链，被告人邝某11在庭审中也对上述销售单的真实性予以确认。综上，公诉机关指控被告人邝某11非法经营的犯罪数额为人民币193973元合法有据，本院依法予以采纳。
十、关于被告人吴某1、夏某4、禤某5应否宣告缓刑的问题。被告人吴某1、夏某4的辩护人均提出对两被告人适用缓刑的辩护意见；被告人禤某5的辩护人张烈勤提出被告人禤某5自愿认罪、悔罪态度好的辩护意见。经审查。被告人吴某1、夏某4在其各自的共同犯罪中起主要作用，属主犯，且两被告人的犯罪情节特别严重，社会危害性大；被告人禤某5虽在共同犯罪中起次要作用，但其拒不如实供述自己的罪行，无悔罪表现，故上述三被告人不符合宣告缓刑的法定条件，相关辩护人的辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。
本院认为
本院认为，被告人吴某1、吴某2、吴某3、夏某4、禤某7、鸡某8、池某9违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人禤某5、禤某6、陈某10、邝某11违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，上述各被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的上述罪名均成立。被告人吴某1、夏某4在其各自的共同犯罪中起主要作用，属主犯；被告人吴某2、吴某3、禤某5、禤某6、禤某7、鸡某8在各自的共同犯罪中起次要作用，是从犯，其中被告人吴某2、吴某3、禤某7、鸡某8应当减轻处罚，被告人禤某5、禤某6应当从轻处罚。被告人吴某1、吴某2、吴某3、夏某4、禤某5、禤某6、禤某7、鸡某8、池某9、陈某10在着手实行犯罪的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。其中，被告人吴某1、吴某2、吴某3、夏某4、禤某7、鸡某8、池某9可以比照既遂犯减轻处罚，被告人禤某5、禤某6、陈某10可以比照既遂犯从轻处罚；被告人邝某11在着手实行部分犯罪的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人吴某1、吴某2、吴某3、夏某4、禤某6、禤某7、鸡某8、池某9、陈某10、邝某11在犯罪后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，且积极预缴罚金，均可从轻处罚。鉴于被告人吴某2、吴某3、禤某6、禤某7、鸡某8、池某9、陈某10、邝某11确有悔罪表现，符合适用缓刑的法定条件，依法对上述八名被告人宣告缓刑。相关辩护人提出上述从轻、减轻、从犯、犯罪未遂、适用缓刑等辩护意见合法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款及第四款，第二十七条，第六十七第三款，第七十二条，第七十三条第二款和第三款，第五十二条，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款和第三条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人吴某1犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币70000元（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月19日起至2021年7月18日止）
二、被告人吴某2犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、被告人吴某3犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、被告人夏某4犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月19日起至2020年7月18日止）
五、被告人禤某5犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币25000元（已预缴）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月19日起至2019年7月18日止）
六、被告人禤某6犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
七、被告人禤某7犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币26000元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
八、被告人鸡某8犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币25000元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
九、被告人池某9犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币42000元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
十、被告人陈某10犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
十一、被告人邝某11犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币25000元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
十二、缴获的无标志外国卷烟、中国关税未付卷烟、专供出口卷烟、境外生产卷烟合计339.84万支（现扣押在江门市公安局新会分局）予以没收，依法处理。
十三、缴获被告人禤某7的违法所得人民币40000元（现扣押于江门市公安局新会分局）予以没收，上缴国库。
十四、缴获的作案工具桂Ｐ×××××号牌五菱牌棕色小型普通客车1辆、黑色KENWOOD牌对讲机4台、黑色GPS仪1台、黑色NOKIA牌键盘手机4台（其中禤某7被缴获手机号码为18707808177）、蓝色NOKIA牌键盘手机1台、红色PHILIPS牌键盘手机2台、蓝色PHILIPS牌键盘手机2台予以没收，上缴国库；缴获的作案工具汽车假套牌桂Ａ×××××、桂Ｅ×××××、桂Ｅ×××××、桂Ｎ×××××、桂Ａ×××××、粤Ｊ×××××、粤Ｊ×××××、粤Ｇ×××××、粤Ｅ×××××、粤Ｌ×××××等予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审判人员
审判长梁锦荣
审判员林福球
人民陪审员黄海燕
裁判日期
二〇一八年七月二十日
书记员
书记员李宇阳
