案件概述
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉〔2022〕2175号起诉书指控被告人张某犯诈骗罪，于2022年11月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员任熠霞出庭支持公诉，被告人张某及由本院指定、上海市浦东新区法律援助中心指派的辩护人李前军到庭参加诉讼。现已审理终结。
控辩方主张
上海市浦东新区人民检察院指控，2022年2月，被害人万某看到被告人张某在百度网页发布的虚构的公司信息，与张某联系商谈达成口头协议，以人民币18,500元/吨（以下币种同）的价格向其出售锌锭16.03吨，被告人张某明知自己无支付能力，故提出货到付款的结算方式，2022年3月15日，被告人张某在收到货物后，以13,000元/吨的价格进行销赃，获利208,390元，后仅支付被害人10,000元，其余货款用于归还个人债务。经鉴定，该批货物价值296,555元。针对上述指控事实，公诉机关当庭提供被害人陈述、相关书证、案发抓获经过、供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人张某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取被害人钱款，数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究刑事责任；系累犯，应当从重处罚。
被告人张某当庭辩称其行为属于正常的做生意，从中赚取差价，没有诈骗的故意。辩护人认为被告人张某已归还11,000元，没有以实物进行价格鉴定，其转手买卖获取差价，在平时商业行为中较为常见，其最终没有得到理想差价而未支付货款，不能以其系失信人员来作为判断其具有非法占有的主观故意。
一审法院查明
经审理查明，2022年2月，上海XX有限公司的销售人员万某通过百度网页查询到被告人张某以虚构的公司名义发布的锌产品收购业务信息，遂与被告人张某联系商谈达成口头协议，以18,500元/吨的价格向其出售锌锭16.03吨，被告人张某明知自己无支付能力，故提出货到付款的结算方式。2022年3月15日，被告人张某在收到锌锭后，以13,000元/吨的价格进行销赃，获利208,390元，后仅支付万某11,000元，其余货款用于归还个人债务。经鉴定，该批货物价值296,555元。
2022年8月12日，被告人张某被公安机关抓获。
上述事实，有经庭审质证属实的下列证据予以证实，足以认定：
1.被害单位证人万某的证言，称：我是上海XX有限公司的销售人员，2022年2月时通过百度搜索加了三石锌业的张某（自称张总）的微信，双方谈锌锭业务合作，他让我发产品参数，他看了之后说在参数值范围内可以使用，又提出要求我寄一小块样品过去要进行检测，我就按他提供的地址寄了小样，过了几天张某就将检测结果发给我说检测结果在参数范围内，是千分位的更加精确；张某的一系列表现让我感觉他是一个很专业很有经验的老板，对他有了一定的信任；张某提出采购，我们义乌仓库中正好有16.03吨锌锭，张说全要了，双方谈好按每吨18,500元的价格以货到付款的方式结算货款；因为上海疫情封控，我们无法派人跟车送货，只能通过运满满平台联系了刘哲的运输车辆2022年3月15日从义乌出发送货、18日到了河北晋州约定地点进行交割，并与运输车司机说好等我们收到货款后再卸货，但车辆到了晋州后，张某以车上锌锭要抽样再进行检测为由拖延时间，搞得驾驶员没办法再等下去，只能将货卸到张某指定的地点后就离开了，签收人叫张某1；18日当天张某把检测结果拍照发给我并称他在外面，钱要第二天再打给我；因为当时货已卸了我们也没办法；到了第二天上午10点多，张某又发一张检测报告给我说铝含量超标，只能在加工时与其他原料掺杂着用，要用完的时间很长，所以要打折，相应的付款也要拖一段时间，我当时表示不同意并让他把货退回，等我找好车联系他时，他又说当地疫情暴发封控，又在修路，车辆不进不出，当时我也在封控没有办法，只能解封后自己去找；后来在我不停的催讨下，张某通过向微信转账于2022年5月21日支付了10,000元、6月24日支付了1,000元，他讲只有这么多钱；张某解释说他把我公司的货转卖给他人，对方还没给他钱，后来我去河北晋州找他时，当地很多村民说他在外面欠了很多钱，所以我才知道他从一开始就没想过要给我们钱；我找到张某并核实身份后，让他以公司名义出具一份凭证，但他同意写一张个人欠条，内容是他收了我的货没有支付货款，这时我才反应过来他根本就没有公司，表面上好像我与他是经济纠纷，其实就是他黑了我的货。被害单位的营业执照、在职证明以及被告人张某与证人万某之间的转账记录、微信聊天记录，证实证人万某证言中的相关内容。
2.证人李某的证言，称：2015年左右通过朋友认识了张某，当时我只知道他叫张景，我买了他几百斤锌渣，之后就没有联系，直到2021年他才开始联系我，陆陆续续做了几次锌锭交易，2022年3月，他电话联系我说有一批锌锭，还发了样品，我进行化验后跟他说这批货含铝很高价格优惠点，他一开始开价18,000元一吨，我说13,000元最多了，他拒绝了，到了20日左右，他打电话问我要不要，我说要的话就是13,000元，他说行，我最后以13,000元一吨价格谈妥进行收购，他每次跟我说有个3、4吨，我分了6次派车到他晋州的一个工厂拉货；我有账本记录的，3月22日3854公斤50,800元（转账给张某2银行卡内50,180元）、3月26日2800公斤36,400元（转账给张某2银行卡内36,400元）、3月31日2060公斤26,780元（转账给张某2银行卡内20,000元，微信转账给张某6,780元）、4月2日2550公斤33,150元（转账给张某2银行卡内30,000元，微信转账给张某3,150元）、4月13日1620公斤21,060元（转账给张某2银行卡内5,000元，微信转账给张某16,060元）、6月7日3092公斤40,200元（转账给张某2银行卡内30,000元，微信转账给张某5,190元，6月8日又微信转账给张某10,000元），总共15976公斤，我给了他208,390元，每次结清货款，张某2的银行卡是张某提供的。相关银行转账记录、微信转账记录、账本，证实证人李某证言中的相关内容。
3.证人张某2的证言，证明被告人张某系其舅舅，因学校缴费的需要，其与张某至河北银行以其名义办理了银行卡，后一直是张某使用，学校费用也由张某帮助缴纳的事实。
4.上海市XX中心出具的价格鉴定结论书，证实涉案物品价值296,555元。
5.刑事判决书、释放证明，证实被告人张某的前科情况及刑满释放日期。
6.公安机关出具的案发及抓获经过，证实被告人张某到案的情况。
7.公安机关调取的户籍资料，证实被告人张某的身份情况。
8.被告人张某供述，称：我于2021年10月在百度网上发布一则求购锌灰、锌锭、锌渣的广告，“三石锌业”“铧美锌业”是我发布的公司信息，并留下我的联系电话自称张总，让客户感觉靠谱一点，这两家公司是不存在的，因国家不允许做锌锭生意，带“锌”字的公司营业执照是办不下来的，但百度发布不需要提供公司的营业执照，所以我就钻了这个空子，就是为了赚钱；信息发布后有好多人联系我，有9个客户是做成功生意，分别有山西太古、河南洛阳、浙江台州、江苏扬州、江苏盐城、河南开封、天津、河北保定；万某通过百度网联系到我后，就互加了微信，我让她把锌锭的参数指标信息发给我，我没有经过专业培训，只认识锌也只看到参数中锌的成份是70-80含量，其他元素成份我不认识的，但如果我不提出要看参数指标的话，对方肯定会觉得我草率而不相信我的；之后我让万某寄一小块样品给我检测，我是拿到我们当地村里一家没有专业检测资质的化验厂用光谱检测，含锌量89.8左右，参数符合要求，最终我与万某谈好以每吨18,500元的价格收购她16吨锌锭总价29万多元，因我没钱支付货款，想到找到买家收购后再把货款付给她，所以提出了货到付款；我收到万某的锌锭是在3月份，这批货卸载到晋州市XX路我朋友厂里，我让我公司的张运亮签收的，他签的是张某1，因为平时我们就这么叫他的；收到货后我卖给了保定的老李，他4、5月份来拉货，前后共拉了三四次，把16吨锌锭都拉走了；拉货之前他从每一块锌锭上敲一点去化验，后跟我说4.5吨不合格（铝和硅超标）以每吨13,000元收购、剩下的11.5吨含锌量85以上的以每吨20,200元的价格收购，总价290,822元，我在收到货时也去化验过也是有4.5吨不合格，我与万某说过的，价格也需要便宜下来，她也同意的；老李共计给过我9万多元货款，都被我日常开销完了，比如足浴店、按摩店、吃饭、还债等；万某一直催我支付货款，我就分两次给了她11,000元，其余的没给她；因为我外面欠了很多人钱，他们打听到我收了一批锌锭然后转卖出去，就来找我催债，我就带他们到银行去将老李转账给我名下的建行卡中的5万元货款全部取出还债，另外老李通过微信付给我的4万多元货款因为他们不知道所以我自己消费了；万某因没有收到钱，想叫车把货拉回去，我说疫情车子进不来，我还是以每吨18,500元的价格把这批货收下；万某在2022年6月初到河北晋州找到我天天催要货款，我当时根本没钱，所以我按她要求给她打了一张欠条，承认我拖欠货款并承诺6月20日之前一次性将所欠货款支付给她，实际上我并没有能力支付的，只是怕她起诉我，暂时应付过去。
一审法院认为
本院认为，被告人张某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害单位钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立。被告人张某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。辩护人提出被告人张某支付万某11,000元的意见，有被告人供述、证人证言、转账记录的证实，本院予以采纳。关于被告人、辩护人当庭提出被告人张某没有非法占有的主观故意的相关意见，经查，综合在案的证据可以证实，被告人张某在无经济能力支付货款的情况下，仍以虚构的公司、虚构的身份，高价收购被害单位的锌锭后低价销售他人，收到货款后只向被害单位支付极小部分的货款，绝大部分钱款用于个人消费和归还个人债务，其行为完全符合诈骗犯罪的主客观构成要件，应当承担刑事责任。被告人、辩护人的上述意见，不符合本案已查明的事实和相关法律规定，本院均不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一审裁判结果
一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2022年8月12日起至2029年5月11日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
二、追缴被告人张某的违法所得，不足部分责令退赔，发还相关被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长康英
人民陪审员杨宁
人民陪审员徐思晶
书记员沈琦
二〇二二年十二月十六日
