案件概述
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉〔2022〕3024号起诉书指控被告人汪某、钟某、任某、马某、张某犯诈骗罪，于2022年12月29日向本院提起公诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员焦小勤出庭支持公诉，上列被告人及辩护人到庭参加诉讼。期间因故本案中止审理，现已审理终结。
一审法院查明
经审理查明，2021年11月起，被告人汪某、钟某、任某、马某、张某陆续受南京某某某公司何某加、王某3（另案处理）等人雇佣，在江苏省南京市江宁区XX路XX号XX幢内，以电话营销的方式向全国各地的老年人推销保健食品、保健用品。销售过程中，采用虚构学医背景、专业健康团队、凄惨身世；虚构与老年协会、健康协会有合作，会给补贴；虚构竞选领导岗位，给予一定好处等方式，博得被害人的信任及同情，再以升级会员福利，赠送节日礼包；刮奖、答题领好礼；颁发建党百年、健康代表等荣誉证书，获得更多优惠福利；编造各种虚假案例，严重夸大产品、礼品、奖品的功效及市场价格等方式，诱骗老年被害人高价购买公司产品，从中谋取暴利。经查，前述保健食品、保健用品系该团伙以极低的价格进货，后高价销售，进价与销价差值达10倍以上。
经审计，2021年5月至2022年7月，该团伙成立南京某某某公司后以销售保健品为幌子骗取被害人钱款金额为人民币2100余万元（以下币种同）。其中，被告人汪某在职期间个人名下销售金额10万余元；被告人钟某在职期间个人名下销售金额5.6万余元；被告人任某在职期间个人名下销售金额4.8万余元；被告人马某在职期间个人名下销售金额9.9万余元；被告人张某在职期间个人名下销售金额6.6万余元。
2022年7月29日，被告人汪某、钟某、任某、马某、张某被抓获到案，到案后如实供述了上述犯罪事实，并在本院审理期间均自愿认罪认罚。
案发后，被告人钟某退缴违法所得7,000元，被告人任某退缴违法所得9,128元，被告人马某退缴违法所得10,000元，被告人张某退缴违法所得7,000元；本院审理期间，被告人钟某退缴违法所得9,881元，被告人任某退缴违法所得52元，被告人马某退缴违法所得13,800元，被告人张某退缴违法所得9,582元。
上述事实，被告人汪某、钟某、任某、马某、张某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证属实的证人刘某的证言，被害人敬某、沈某、杜某、谭某、吕某、张某1等人的陈述，同案关系人曹某、王某1、张某2、王某2、宋某、韩某等人在企业微信云中的销售录音，相关销售话术单、南京某某某公司现场照片、购物清单、产品快递及包装照片、顺丰快递数据、收支明细、发货单号、业绩表等数据，中浦鉴云（上海）信息技术有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书，上海XX事务所审计报告，上海市XX研究院检测报告，人口基本信息资料，公安机关出具的接受证据清单、扣押笔录、扣押清单、案发经过及抓获经过和被告人汪某、钟某、任某、马某、张某的供述等证据证实，足以认定。
一审法院认为
本院认为，被告人汪某、钟某、任某、马某、张某以非法占有为目的，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，采用电信网络方式骗取不特定老年被害人钱款，数额特别巨大，均已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。五名被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。五名被告人认罪认罚，可以从宽处理。五名被告人到案后能如实供述罪行，可以从轻处罚。结合退缴违法所得等情节，对相关被告人分别可以酌情从轻处罚。依法对被告人钟某、任某、马某、张某可以适用缓刑。辩护人的相关意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：
一审裁判结果
一、被告人汪某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押折抵刑期共计2日，即自2023年3月17日起至2025年3月14日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、被告人钟某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
三、被告人任某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
四、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币九千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
五、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）
六、作案工具予以没收；退缴在案的违法所得分别发还被害人，不足部分责令退赔。
被告人钟某、任某、马某、张某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长蒋华
人民陪审员韦玮
人民陪审员瞿超级
书记员陈姗姗
二○二三年五月十六日
