案由    诈骗帮助信息网络犯罪活动    

案号    （2021）粤16刑终208号    

广东省紫金县人民法院审理广东省紫金县人民检察院指控原审被告人廖某某犯诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪、桂姣军犯诈骗罪、陈涛犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2021年9月17日作出（2021）粤1621刑初145号刑事判决。原审被告人廖某某、桂姣军不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，依法讯问了上诉人廖某某、桂姣军及原审被告人陈涛，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。

原判认定，（一）被告人廖某某、桂姣军诈骗的犯罪事实

2020年10月份开始，被告人廖某某、桂姣军伙同唐某1等人，明知上游犯罪集团从事电信网络诈骗违法犯罪活动，仍然先后召集何某1、唐某2（均另案处理）二人，从蒋某1、陈涛、唐某3、刘某1、谭某1（均另案处理）等人手中有偿收取银行卡、微信、支付宝等结算工具，利用上述结算工具为上家转移违法犯罪所得，帮助他人实施电信网络诈骗活动，造成被害人魏某1被骗140余万，其中779691元被廖某某、桂姣军召集的唐某2、蒋某1、唐某3、陈涛等人提供的银行卡、微信、支付宝等结算工具转移。廖某某、桂姣军二人均获利10000元以上。

上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、归案情况说明、羁押证明、抓获经过、无锡市锡山区人民检察院不批准逮捕决定书、释放通知书（2021年4月2日释放）、释放证明、出所登记、扣押清单、移交物品清单（手机、银行卡若干）、调取证据通知书、调取证据清单（涉案银行账户信息及银行流水）、艾米公寓酒店开房记录及相关视频监控、银行ATM取款机视频截图、唐某2、唐某3的涉案银行信息、银行流水、微信聊天记录、微信支付交易明细、支付宝交易记录明细、被害人报案材料（被害人魏某1提供的诈骗电话号码、QQ号及QQ群）、魏某1被诈骗案资金流向图及明细流水、聊天记录、转账记录、微信截图、银行流水、关于请协助对有关涉案账户紧急止付的函、协助冻结财产通知书、廖某某及桂姣军涉案银行卡信息及交易明细、刑事案件侦破过程、锡山分局受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书等、锡山分局协助查询财产通知书（廖某某、盘某某、蒋某2、钱某某等涉案人员及丁某1、石某某、曾某某等受害人的银行流水、支付宝流水）、提取笔录（廖某某手机内蝙蝠APP“2021军团中缅友谊”群内聊天记录照片）、廖某某、陈涛、桂姣军常住人口基本信息、情况说明等书证；被害人魏某1、朱某某、欧某某、吴某1、黎某某、方某某、何某2、史某某、谷某某、康某某、刀某某、骆某某、郭某某、李某1、焦某某、龙某某、吴某2、丁某1、曾某某、顾某某、丁某2、蒋某3、李某2、石某某、苏某某、袁某某的陈述；辨认笔录；被告人廖某某、桂姣军、陈涛的供述及辩解；同案人唐某3、唐某2的供述及辩解；视听资料等。

（二）被告人陈涛、廖某某帮助信息网络犯罪活动的事实

被告人陈涛将本人名下的银行卡、微信、支付宝等结算工具出租给唐某2，唐某2将上述结算工具交给桂姣军、廖某某等人，后被用于转移、接收上游电信网络诈骗的赃款。其中陈涛名下的农业银行卡被用于接收、转移被害人魏某1被骗金额中的779691元。在审查起诉期间，被告人陈涛自愿签署认罪认罚具结书，表示认罪认罚。

2020年10月份，被告人廖某某在“猎聘”网上认识了一个自称可以介绍工作的人（尚未查清），廖某某出于贪念，在完全不认识对方且明知银行卡不能转租给他人使用的情况下，仍将其名下的一张建行卡、两张工行卡、一张农行卡及支付宝提供给对方进行电信网络诈骗活动。2020年10月13日至21日期间，对方利用电信网络对丁某1、龙某某、吴某2、曾某某等多名被害人实施诈骗，其中经廖某某名下银行卡及支付宝接收、转移的电信网络诈骗赃款累计人民币221200元，廖某某从中获利人民币4000多元。

上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：被害人魏某1、丁某1、石某某、吴某2、龙某某、吴某1、史某某、郭某某等人的陈述，辨认笔录，受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，抓获经过、归案情况说明、羁押证明，扣押清单，调取证据通知书及清单，被害人魏某1资金流向图，银行卡交易明细，微信和支付宝流水，微信聊天记录截图，转账记录，视听资料，认罪认罚具结书，户籍信息，被告人廖某某、桂姣军、陈涛及同案人唐某2、唐某3的供述等。

原判认为，被告人廖某某、桂姣军利用银行卡、微信、支付宝等结算工具，为犯罪集团实施电信网络诈骗活动接收、转移赃款，其行为均已构成诈骗罪；被告人廖某某、陈涛明知他人利用电信网络实施犯罪，仍向他人提供银行卡、支付宝，并多次帮助他人接收、转移违法犯罪所得，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法均应予以刑罚处罚，被告人廖某某犯数罪，应予以数罪并罚。被告人廖某某、桂姣军明知他人实施诈骗犯罪，仍为其提供银行卡、手机卡、通讯工具、费用结算等帮助，以共同犯罪论处。被告人桂姣军主动投案，归案后如实供述，是自首，其对自己行为性质的辩解并不影响自首的构成，依法予以减轻处罚。在诈骗共同犯罪中，被告人廖某某、桂姣军起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人廖某某、陈涛对指控的帮助信息网络犯罪活动罪自愿认罪认罚，依法予以从轻、从宽处罚。公诉机关提出，以帮助信息网络犯罪活动罪判处被告人陈涛有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十七条之二、第六十九条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：（一）被告人廖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元，犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。合并总和刑期四年，并处罚金人民币12000元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币12000元。（二）被告人桂姣军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。（三）被告人陈涛犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。（四）随案移送的作案工具手机三部，予以没收，上缴国库。（五）继续追缴被告人廖某某非法所得人民币14000元，被告人桂姣军非法所得人民币10000元，上缴国库。

上诉人廖某某及其辩护人的主要上诉理由、辩护意见：原判认定诈骗罪不当，应为帮助信息网络犯罪活动罪，请求改判。

上诉人桂姣军及其辩护人的主要上诉理由、辩护意见：原判认定诈骗罪不当，应为帮助信息网络犯罪活动罪，请求改判。

经二审审理查明，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。

本院认为，上诉人廖某某、桂姣军明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍提供信用卡、微信、支付宝等结算工具帮助转移犯罪所得，其二人行为均构成诈骗罪。上诉人廖某某、原审被告人陈涛明知他人利用电信网络实施犯罪，仍向他人提供信用卡、支付宝等支付结算帮助，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。上诉人廖某某、桂姣军在共同诈骗犯罪中起辅助、次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人桂姣军主动投案，且归案后如实供述自己的犯罪行为，属自首，可以从轻处罚。对于上诉人廖某某、桂姣军的上诉理由及其辩护人的辩护意见，评判如下：

对于上诉人廖某某、桂姣军犯罪行为的定性问题。经查，根据同案人唐某2、原审被告人陈涛的供述，结合二上诉人的供述、书证等证据，证实上诉人廖某某、桂姣军明知上游是实施电信网络诈骗犯罪，仍召集他人收购、提供信用卡等支付结算工具帮助转移犯罪所得，应与上游诈骗犯罪成立共犯。故对二上诉人及其辩护人认为不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见，本院不予支持。

另外，原判追缴违法所得上缴国库的处理和未依法责令二上诉人共同退赔被害人的财物，存在不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十七条之二、第六十九条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省紫金县人民法院（2021）粤1621刑初145号刑事判决第一、二、三、四项的判项内容；

二、撤销广东省紫金县人民法院（2021）粤1621刑初145号刑事判决的第五项判项内容；

三、追缴上诉人廖某某违法所得人民币10000元、上诉人桂姣军违法所得人民币10000元，返还给被害人魏某1；不足部分，继续追缴，返还给被害人魏某1（以779691元为限）。追缴上诉人廖某某违法所得4000元，予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长　　邹建忠

审判员　　雷志平

审判员　　黄　莉

二〇二一年十一月二十三日

书记员　　曾海燕