《刑事审判参考》刑事审判参考·总第135、136辑(2022.5、2022.6)
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[第1540号] 纪某奖生产、销售有毒、有害食品案-有毒、有害非食品原料的认定及危害食品安全犯罪刑事附带民事公益诉讼中惩罚性赔偿的适用
二、主要问题
(1)对于有毒、有害非食品原料的认定是否必须以毒害性鉴定意见、检验报告为前提?
(2)在危害食品安全犯罪刑事附带民事公益诉讼案件中能否适用惩罚性赔偿?
三、裁判理由
本案中涉及的硼砂即硼酸钠，为无色无臭易溶于水的半透明结晶体 或白色结晶粉末，系具有危险性的化工原料，常添加于防腐剂、除草剂 和杀虫剂中。成人摄入1克至3克硼砂可引起中毒，硼砂中毒者病理性表 现主要为胃、肾、肝、脑和皮肤出现非特异性病变，摄入15克至20克或 长期服用即严重中毒者可致肝肾受损，循环衰竭，休克而亡。但因其化 合成分具有增韧性、脆度及改善保水性及保鲜性等功能，如在粽子、面 条、油条、糕点等食品中加入硼砂，能增加韧性、口感或延长保质期， 且成本低廉，经常被不法食品生产者和商贩用作食品添加剂加入食品中。 本案被告人纪某奖为了解决其小吃店的饺子在夏天变馊、变质的问题， 在网上药店购买了商品链接标注为医用硼砂的袋装硼砂，按照5公斤面 粉配2克至3克硼砂的比例将硼砂掺入饺子皮中，制作成饺子售卖给顾客 食用，侵犯了国家食品安全管理制度和广大消费者的生命、健康安全，应依法惩处。本案审理过程中有如下争议问题。
( 一)有毒、有害非食品原料的认定
被告人纪某奖的辩护人提出在案并无硼砂是否属于有毒、有害非食品原料的鉴定意见、检验报告，故纪某奖的行为不构成犯罪。我们认为，对于根据刑法第一百四十四条规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪 必须是在食品中掺入非食品原料，且该非食品原料应当具有毒害性即有 毒、有害非食品原料是成立该罪的法定要件。根据文义解释方法，所谓 有毒、有害的非食品原料是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良 反应、损害肌体健康的不能食用的原料。根据《最高人民法院、最高人 民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法 释〔2021〕24号，以下简称《办理食品案件解释》)第九条和第二十四 条的规定，对于有毒、有害非食品原料的认定，大致分为直接认定和综 合性认定。直接认定即第九条规定中列明的参照法律、法规禁止添加、 使用或国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》 《保健食品中可能非法添加的物质名单》《食品动物中禁止使用的药品及 其他化合物清单》等名单上的物质等，不必须以毒害性鉴定意见、检验 报告为前提。为打击、治理危害食品安全行为，我国有关行政法律、法 规基于非法添加物质具有的严重毒害性，已对相关食品非法添加行为作 出了明确的禁止性规定，并通过公布各类禁用物质名单等方式，为认定 何为有毒、有害食品禁用物质提供了便捷路径。而综合性认定则是在实 践中囿于司法解释或有关行政法律、法规不可能对所有有毒、有害物质 一一列明的情况下，主要对新型的混合型有毒、有害物质，尚未有专门 性文件确定其定性的，根据《办理食品案件解释》第二十四条规定，有 毒、有害的非食品原料难以确定的，司法机关可以根据鉴定意见、检验 报告、地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见，结合其他证 据作出认定。必要时，专门性问题由省级以上相关行政主管部门组织出 具书面意见。实践中，司法机关还应结合非食品原料的性质、含量、毒害属性、质量标准等因素综合予以考虑。
本案中的硼砂已被全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂 专项整治领导小组所发布的《食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单(第一批)》列入为食品中可能违法添加的非食用物质，根据《办理食品案件解释》第九条第二项的规定，应直接认 定为有毒、有害的非食品原料，无须另作毒害性鉴定、检验。被告人纪 某奖作为一名长期从事食品行业工作、具有一定食品安全认知能力的生 产、销售者，已意识到硼砂系非食品添加原料，仍将硼砂掺入所售食品 中，其行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的主观与客观构成要件， 且该罪是行为犯，不要求必须有实害结果的发生，故认定纪某奖构成生产、销售有毒、有害食品罪于法有据。
( 二)危害食品安全犯罪刑事附带民事公益诉讼中惩罚性赔偿的适用
惩罚性赔偿， 一般是指在补偿性赔偿之外，要求行为人向受害者承 担超出实际损失以外的超额责任的赔偿制度，具有补偿被害者损失、惩 罚和遏制不法行为等多重功能。我国的消费者权益保护法、食品安全法 等法律均规定了消费者的惩罚性赔偿规则，但关于惩罚性赔偿在公益诉 讼中适用的问题法律尚未予以明确。在本案审理过程中，对检察机关在 公益诉讼中提起的惩罚性赔偿请求是否予以支持的问题，主要有两种意见。
第一种意见认为，基于严格的法定主义，不应支持公益诉讼中的惩 罚性赔偿请求。刑事附带民事公益诉讼是刑事附带民事诉讼和民事公益 诉讼的结合，公益诉讼起诉人应在民事公益诉讼的框架内行使诉权。首 先，根据《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干 问题的解释》 (以下简称《消费公益诉讼解释》)第十三条的规定，消 费公益诉讼诉求承担民事责任的范围是停止侵害、排除妨碍、消除危险、 赔礼道歉、确认无效等，并未将惩罚性赔偿纳入。其次，根据民法典第 一千二百零七条、消费者权益保护法第五十五条及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《食品药品纠纷解释》)第十五条的规定，请求惩罚性赔偿的主体是消费者，且前提是遭受实际损害，检察机关作为公益诉讼起诉人既没有实际购买行为，也未遭受任何实际损害，不具备诉求惩罚性赔偿的法律依据及主体资格。
第二种意见认为，基于消费者权益保护的替代性与补充性，应支持公益诉讼中的惩罚性赔偿请求。虽然现行法律只规定了民事特定主体之间的纠纷可以适用惩罚性赔偿，但特定主体的权利与不特定主体的公共 利益是相互包容、相互补充的，并非排斥或对立的矛盾关系。检察机关 作为公益诉讼起诉人以不特定主体的公共利益为保护目标，弥补被告人 侵害公共利益的治理漏洞或救济空白，是不特定主体的抽象性概括，可参照相关法律适用惩罚性赔偿。
我们赞同第二种意见，具体理由如下。
第一，本案中，被告人纪某奖通过向不特定多数人售卖其添加了有 毒、有害的硼砂的食品，损害社会公共利益，此处的社会公共利益本身 就是众多消费者多项权益的集合。根据消费者权益保护法第四十七条的 规定，消费者协会有权提起消费民事公益诉讼，又根据《食品药品纠纷 解释》第十七条的规定，“消费者协会依法提起公益诉讼的，参照适用本 规定”,即消费者协会提起公益诉讼时可参照适用《食品药品纠纷解释》 中关于惩罚性赔偿的规定。同理，《消费公益诉讼解释》中关于公益诉讼 诉请承担的民事责任，以“等”字兜底，应作等外解释，即可包括惩罚 性赔偿责任。而检察机关同样作为公益诉讼起诉人的适格主体，与消费 者协会的民事公益诉讼权利趋同一致，亦可参照《食品药品纠纷解释》 第十五条的规定“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安 全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付 价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”,得到人民法院对其诉请惩罚性赔偿的支持。
第二，食品安全惩罚性赔偿，应适用特殊侵权责任。民法典第一千 二百零七条的规定系对产品的一般性侵权责任规定，其他法律对侵权责任另有规定的，应依照特殊法，即食品安全领域的侵权，适用食品安全法。根据体系解释方法，食品安全法对于“向生产者或者经营者要求支 付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”的惩罚性赔偿不以造成实际损害为 前提。因此，本案虽未有证据证实有消费者因被告人纪某奖的犯罪行为 遭受人身损害，但不影响人民法院要求纪某奖支付销售价款十倍的惩罚性赔偿的判令。
综上，人民法院依法认定被告人纪某奖将硼砂掺入食品中予以售卖 的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，并支持检察机关所提起的刑 事附带民事公益诉讼请求，判令纪某奖除应负刑事责任外，亦应承担惩 罚性赔偿金及向社会公众赔礼道歉、消除不良影响的民事责任，最大限 度地保护众多消费者合法权益，是正确的，有利于惩治危害食品安全犯罪，维护市场秩序，实现保障食品安全的公益诉讼目标。
(撰稿：广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 韦元臻 审编：最高人民法院刑二庭 逢锦温)
