《刑事审判参考》刑事审判参考·总第135、136辑(2022.5、2022.6)

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究和说明问题，如有侵权，立即删除。

[第1538号]杨某阁销售有毒、有害食品案-刑事附带民事食品公益诉讼中惩罚性赔偿的适用

二、 主要问题

(1)刑事附带民事食品公益诉讼案件可否适用惩罚性赔偿?

(2)刑事附带民事食品公益诉讼惩罚性赔偿数额如何认定?

三、裁判理由

食品安全事关公众身体健康和生命安全，我国虽然相继出台食品安 全法、民法典等，并通过刑法对食品安全问题予以规制，但对于惩罚性赔偿缺乏系统的制度规范，给司法实践带来一些难题。

(一)刑事附带民事公益诉讼惩罚性赔偿的适用依据

随着食品安全问题的凸显，我国相继出台食品安全法、民法典和 《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》等 法律、司法解释来遏制食品药品领域的违法犯罪行为，关于惩罚性赔偿 的零星规定散布其中。例如，2019年5月印发的《中共中央、国务院关 于深化改革加强食品安全工作的意见》提出探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度，后在最高人民法院、最高人民检察院等部门共同印发的《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法保障食品药品安全的 意见》中亦有体现。自2021年1月1日起施行的民法典第一百七十九条  则彰显了惩罚性赔偿的法定性，同时，第一百八十七条从实体角度规定  了民事责任、行政责任以及刑事责任共存时，民事责任优先适用的原则。 2021年印发的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干  问题的规定》第十四条对此进一步细化，规定食品药品的生产者、销售  者承担民事责任具有优先性。上述规定共同为惩罚性赔偿的适用奠定了法律基础。

此外，程序方面，民事诉讼法第五十八条规定，人民检察院在履行 职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费  者合法权益等损害社会公共利益的行为，可以向人民法院提起诉讼。 2020年修正的《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件  适用法律若干问题的解释》第二十条概括规定了人民检察院对食品药品 领域侵害众多消费者合法权益、损害社会公共利益的犯罪行为可以提起  刑事附带民事公益诉讼。刑事附带民事公益诉讼作为刑事诉讼与民事公  益诉讼的复合之诉，本质上属于民事公益诉讼的特殊形态，而民事公益  诉讼责任承担方式包括惩罚性赔偿。公益诉讼惩罚性赔偿的适用超越了 消费者群体个人利益的保护范围，尤其针对不特定的消费者群体，更加 凸显对于社会公共利益、公共秩序保护的必要。

实践中，对社会群体利益的保护法律具有滞后性，故在私益诉讼无 法寻求实体以及程序正义时，公益诉讼之惩罚、威慑及救济功能更为明 显，即可有效规制已经出现的危害，加大特定领域的违法成本，从而起 到示范和警示效应，将公共利益的潜在风险扼杀在摇篮中，破解对于社  会整体利益保护乏力的困境。探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔 偿制度，对于维护市场秩序，保障消费者合法权益，维护社会公共利益， 推动食品安全国家治理体系和治理能力现代化具有重大意义，此项制度可在对食品违法犯罪行为予以刑事打击的同时，充分发挥民事公益诉讼 的追责功能，实现惩治犯罪与公益保护的双重效用。基于此，2021年3 月最高人民检察院、最高人民法院等七部门印发的《探索建立食品安全 民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要》 (以下简称《纪要》) 细化了惩罚性赔偿的适用程序、规则，进一步奠定了民事公益诉讼中惩罚性赔偿适用的法律基础。

基于刑事附带民事食品公益诉讼惩罚性赔偿的功能定位，《纪要》认 为，对于侵权人主观过错严重，违法行为次数多、持续时间长，违法销  售金额大、获利金额多、受害人覆盖面广，造成严重侵害后果或者恶劣  社会影响的，或具有其他严重侵害社会公共利益的情形的，可以参照民  法典、食品安全法、消费者权益保护法等法律规定提出惩罚性赔偿诉讼  请求。关于认定损害社会公共利益的标准，《纪要》认为认定是否侵害众 多不特定消费者合法权益，损害社会公共利益，应当以是否存在对众多 不特定消费者造成食品安全潜在风险为前提，不仅包括已经发生的损害， 也包括有重大损害风险的情形，可以结合鉴定意见、专家意见、行政执  法机关检验检测报告等予以认定。

本案中，被告人杨某阁销售含有格列苯脲和二甲双胍成分的降糖茶， 涉及北京、河北、贵州等地的众多消费者，存在对众多不特定消费者造  成食品安全的重大风险，且已导致部分消费者出现腹泻等不良反应。向  众多不特定消费者销售有毒、有害食品，其危害程度明显高于《纪要》 中规定的“销售明知是不符合食品安全标准的食品”的情形，严重威胁  众多不特定消费者生命健康安全，应当认定为侵害众多不特定消费者合  法权益，构成损害社会公共利益。综上，被告人杨某阁的行为不仅侵犯  了国家食品卫生管理制度和广大消费者的生命健康权利，还侵害了社会公共利益，依法应当承担相应的惩罚性赔偿责任。

(二)刑事附带民事食品公益诉讼惩罚性赔偿的数额认定

惩罚性赔偿数额， 一般由赔偿基数乘以赔偿倍数计算得出。目前，我国法律、司法解释对通过食品安全民事公益诉讼提出惩罚性赔偿诉讼 请求的规定还不够明确，因而对惩罚性赔偿数额的确定在实践探索中还存在一些不同认识。

1.惩罚性赔偿基数的认定

当前规范性文件缺乏对公益诉讼惩罚性赔偿基数的明确规定，实践 中多引用个人惩罚性赔偿的计算模式，以食品安全法第一百四十八条第 二款规定的“支付价款十倍”或“损失三倍”两种计算方法为参考。刑 事附带民事食品公益诉讼案件中，多以查明的销售金额作为基数确定赔 偿数额，且大都依刑事侦查或行政处罚认定的事实来确定销售金额。原 因在于食品消费群体人数众多、数量庞大但分散各地，而食品对人体健 康的损害具有滞后性、潜移默化性，损害后果难以量化，如以被害人损 失金额作为标准，不但证据收集困难，而且在危害后果尚未显现时，难 以确认所有被害人，导致惩治缺乏打击力度。

基于此，结合公益诉讼的惩罚、威慑及救济功能，我们认为，在食 品安全领域民事公益诉讼案件中，涉及惩罚性赔偿金的案件，如有销售 金额，则以销售金额作为赔偿数额的基数；如无法查清具体销售金额， 可根据一般销售利润、市场询价方式等进行认定。对于多次流通的食品， 应以最后流入消费者手中的销售价格作为惩罚性赔偿金的基数，被查获  时尚未流入消费者手中的食品不应计入惩罚性赔偿金的基数。如在案证  据无法认定销售金额的，则以被侵权人的损失金额作为基数。

总之，对惩罚性赔偿数额的认定，应当坚守客观公正立场，在全面 收集证据的基础上，原则上以实际查明的销售金额作为基数来计算。特  殊情况下，如销售金额无法查清，则可以被侵权人的损失金额作为基数 来计算。同时需注意，刑事诉讼与民事诉讼证明标准的不同可能导致基 数不同。刑事诉讼采用排除合理怀疑的证明标准，民事诉讼则采用高度 盖然性的证明标准，在确定惩罚性赔偿数额时，要综合考虑刑、民因素， 加强刑、民责任承担的协同。例如，销售金额基准的确定，需依照刑事  证明标准加以认定，但附带民事公益诉讼惩罚性赔偿具体数额的确定， 则应依照民事诉讼之高度盖然性的证明标准，原因在于附带民事公益诉讼本质上仍属于民事诉讼范畴，适用民事诉讼证明标准可更加全面、有效地保障被侵权人权益，并可加大违法成本、震慑潜在犯罪者。

在本案惩罚性赔偿基数即销售数额的认定中，争议焦点主要集中于以下两个方面。

第一，侵权人主观明知的认定。本案辩护人提出应以被告人获取检 测报告之日作为认定其销售有毒、有害食品主观明知的起始日期，并据 此认定销售金额及惩罚性赔偿基数。我们认为，被告人的主观明知应当 根据行为人的认知能力、工作阅历、食品质量、销售价格及进货或者销 售渠道等主观与客观因素综合认定。本案中，被告人杨某阁在获取检测 报告前是否具有主观明知，可从以下几方面予以认定：其一，杨某阁本 人是糖尿病患者，长期在医院接受正规治疗，其对于糖尿病的规范治疗 应当有基本认识，即使以普通人的视角，鉴于含有格列苯脲和二甲双胍 成分的食品或药品所产生的毒副作用和不适应症状，公众对其也是严禁 服用。杨某阁长期接触降低糖尿病的相关药物，对降糖类保健食品的认 知应该高于普通人，其宣称其销售的降糖茶系纯植物、无添加、降糖效 果明显，严重失实且不符合常理。其二，从杨某阁销售降糖茶的来源和 降糖茶的包装可见，其销售的降糖茶来源于熊某木，而对此人是否有销 售该类保健食品的资质、是否有正规厂家来源其一概不问；同时，该降 糖茶进货之初没有正规包装、没有成分标示、没有生产批号、没有生产 厂家，是名副其实的“三无”产品，熊某木也在微信中告知其销售上述 降糖茶要缩小范围、严防被查。可见，该降糖茶无论是货物来源渠道还 是本身的质量特征都缺乏正当性，杨某阁对此明知，但为牟利而执意大 量对外销售。其三，从杨某阁手机恢复的电子数据可以看出，其至少在 2019年12月就明确知道熊某木销售给其的降糖茶中含有违禁添加的西药 成分，且熊某木未予否认，其明知其销售食品有毒、有害，仍继续销售， 对危害后果的发生持放任态度。综上，法院综合认定杨某阁自2019年12 月起具有犯罪的主观明知是正确的。

第二，未交付货物及退还货款的销售数额认定。被告人杨某阁销售 给蒋某元的降糖茶，虽已收钱但尚未发货，对此部分销售金额如何认定?

我们认为，应当认定为销售数额且系犯罪既遂，因为销售有毒、有害食 品的实行行为是销售，销售包括收付款和收发货环节，只要完成其中一  项即可认定为完成了销售行为。关于销售金额的认定，《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》第二条第一款明确，刑法第一百四十条、第一百四十九  条规定的销售金额指的是生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的 全部违法收入，因此，已收钱未发货的金额应当认定为销售金额。关于 杨某阁在案发前退还蒋某元销售款83 万元的事实，亦不影响其销售金额  的认定。销售有毒、有害食品罪所保护的法益是社会主义市场经济秩序  及人民生命安全和身体健康，并非财产犯罪，其违法所得理应没收或退  赔给受害者，因此不能予以扣除，但在量刑时可酌情予以考虑。因此， 本案杨某阁的销售金额应当认定为95万余元。根据2013年《最高人民  法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问 题的解释》第七条的规定，生产、销售有毒有害食品，生产、销售金额  50万元以上的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“有其他特别严重情节”。

2. 惩罚性赔偿倍数的确定

在食品安全领域，惩罚性赔偿倍数的确定通常以食品安全法第一百四十八条或消费者权益保护法第五十五条为依据。关于二者的关系，消费者权益保护法是保护消费者权益的一般法律，而食品安全法则是一项 专门保护食品安全领域消费者权益的特别法律。依据特别法优于一般法  的法律适用原则，消费者因购买不符合食品安全标准的食品而引起的纠 纷， 一般应当适用食品安全法，且消费者权益保护法第五十五条的惩罚 性赔偿条款中明确规定了“法律另有规定的，依照其规定”。而涉及食品 安全的消费领域一般属于消费者权益保护法第五十五条规定的“法律另 有规定的”情形，因而当侵权人生产、销售的食品被确定为不符合食品 安全标准的食品时，通常以食品安全法第一百四十八条第二款为惩罚性 赔偿的请求权基础，提出支付价款十倍或者损失三倍的惩罚性赔偿金， 增加赔偿的金额不足1000元的，为1000元；对其他食品生产、销售欺诈 行为，以消费者权益保护法第五十五条为请求权基础，提出购买商品的 价款或者接受服务的费用三倍的惩罚性赔偿金请求。

具体倍数的确定上，民事公益诉讼主要针对不特定多数消费者的权 益，涉案金额相对个人诉讼而言，数额更大、危害后果更为严重，因而 惩罚性赔偿数额的确定，需综合考虑其危害行为对法益造成的危害、对 被侵权人造成的损失、对社会造成的恶劣影响等因素，既要实现惩治功 能，也要实现对社会公共利益损害的弥补功能。《纪要》提出应当根据侵 权人主观过错程度、违法次数和持续时间、受害人数、损害类型、经营 状况、获利情况、财产状况、行政处罚和刑事处罚等因素，综合考虑是 否提出惩罚性赔偿诉讼请求。除了《纪要》中规定的上述因素之外，具 体倍数的确定一般还需考量：(1)侵权行为对消费者造成或潜在的危害 程度。对经济秩序、公共利益的破坏程度，做到损害和责任相对应，对 于涉及面广、受害人众多的应当适用更大的惩罚性赔偿倍数。(2)行为人违法行为的预期收益。只有违法成本远高于其违法预期收益，才能从源头上遏制食品领域侵权行为。(3)行为人的赔付能力和当地经济发展  水平。如果确定的数额远远超出了违法行为人的赔付能力和可承受能力，可能导致最终确定的数额因违法行为人难以负担而成为一纸空文。

本案中，杨某阁通过快递发货、微信收款等形式向全国各地的糖尿 病患者出售有毒、有害食品，销售金额共计32.66万元(不包括他人以 销售为目的购买降糖茶的金额及消费者已明确表示另行提起民事诉讼的 金额),法院最终以此销售金额作为惩罚性赔偿的基数；被告人杨某阁明 知销售的降糖茶中含有西药成分，在部分消费者反映出现腹泻等不良症 状后，仍予以销售，且销售行为持续时间长、受害人数众多、在案件审 理时社会公共利益受损情况尚未得到恢复，因而对被告人杨某阁判处十 年有期徒刑的同时，处以销售价款十倍的惩罚性赔偿金，有效地发挥了刑事附带民事公益诉讼的惩治功能及救济功能。

(撰稿：北京市东城区人民法院  石  魏  北京市第四中级人民法院  江珞伊 审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋)