《刑事审判参考》刑事审判参考·总第135、136辑(2022.5、2022.6)

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究和说明问题，如有侵权，立即删除。

[第1536号]于某芳等人销售有毒、有害食品案-如何区分适用禁止令与从业禁止 

二、 主要问题

如何准确区分适用禁止令与从业禁止?

三、裁判理由

禁止令与从业禁止均限制与剥夺了被判刑的犯罪分子从事特定活动或者特定职业的权利或资格，两者都属于非刑罚性措施。

禁止令是刑法修正案(八)增设的规定。刑法修正案(八)第二条 规定：“在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：‘判处管制，可以根 据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区 域、场所，接触特定的人。’……增加一款作为第四款： ‘违反第二款规 定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的 规定处罚。’”刑法修正案(八)第十一条规定：“将刑法第七十二条修 改为： ……宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考 验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人……”根 据上述规定，法院对判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪 情况，同时禁止其在管制执行期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进 入特定区域、场所，接触特定的人。2011年《最高人民法院、最高人民 检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁 止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《禁止令规定》)对禁止令的具体内容作出了规定。

从业禁止是刑法修正案(九)增设的规定。刑法修正案(九)第一 条规定：“在刑法第三十七条后增加一条，作为第三十七条之一：‘因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑   罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。’ ‘被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由   公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定   定罪处罚。’‘其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制   性规定的，从其规定。’”根据上述规定，从业禁止是法院对利用职业便   利实施犯罪或者实施违背职业要求特定义务犯罪的人，除依法判处刑罚   外，还可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。

司法实践中，应注意区分禁止令和从业禁止，避免适用上的混淆。

二者既有联系，又有区别。二者的主要区别在于以下五个方面。

(1)目的不同。禁止令是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的完 善，其目的主要在于促进犯罪分子在管制执行期间或者缓刑考验期内的 教育矫正，有效维护社会秩序。而从业禁止是禁止从事相关职业的预防 性措施，其目的在于预防犯罪分子在刑罚执行完毕或者假释后利用职业和职务之便再次犯罪。

(2)内容不同。禁止令的内容更广，包括禁止从事特定活动，进入特  定区域、场所，接触特定的人。根据《禁止令规定》第二条的规定，人民  法院可以单独禁止其中一项内容或者同时禁止几项内容。另外，根据《禁  止令规定》第三条第三项的规定，利用从事特定生产经营活动实施犯罪的， 禁止从事相关生产经营活动。从业禁止的内容是禁止从事相关职业。可见，禁止令也有禁止从业的内容，容易在适用时与从业禁止混淆。

(3)适用对象不同。禁止令适用无特别对象要求。从业禁止适用于 利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求特定义务的犯罪分子。如 果犯罪分子所实施的犯罪，与职业没有关系、没有违背特定义务要求， 则不能适用从业禁止。同时，刑法第三十七条之一第三款的规定：“其他法律、行政法规对从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”据此，对于其他法律、行政法规对从事相关职业已有禁止或者限制性规定的，不再适用刑法规定的从业禁止，而由相关部门作出处理即可。

(4)适用时间不同。禁止令在刑罚执行期间同时执行，可以与管制 执行期间、缓刑考验期限相同，也可以更短。从业禁止自犯罪分子刑罚 执行完毕之日或者假释之日起开始执行，期限为三年至五年；其他法律、 行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。有 的法律法规规定期限为终身禁业，如教师法第十四条规定，受到剥夺政  治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格；已经取得教师资格的，丧失教师资格。

(5)违反后果不同。违反禁止令的，由公安机关依照治安管理处罚 法的相关规定处罚；被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令且情节严重的， 应当撤销缓刑，执行原刑罚。违反从业禁止的，由公安机关依法给予处 罚；情节严重的，可以构成拒不执行判决、裁定罪。情节严重，主要是 指违反人民法院从业禁止决定，经有关方面劝告、纠正仍不改正的，因 违反从业禁止决定受到行政处罚又违反的，或者违反从业禁止决定且在从业过程中又有违法行为等情况。

具体到对实施危害食品安全犯罪的犯罪分子的禁止令适用，2013 年  《最高人民法院、最高人民法检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用  法律若干问题的解释》(法释〔2013〕12号，以下简称2013年《办理食 品案件解释》)第十八条规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子， 应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪实施、 情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以 适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食  品生产、销售及相关活动。”自2022年1月1日起施行的《最高人民法  院、最高人民法检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问  题的解释》 (法释〔2021〕24号，以下简称2022年《办理食品案件解释》)对禁止令的适用作出修订，第二十二条第一款规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格适用缓刑、 免予刑事处罚。对于依法适用缓刑的，可以根据犯罪情况，同时宣告禁  止令。”2022年《办理食品案件解释》将2013年《办理食品案件解释》 “应当同时宣告禁止令”修改为“可以根据犯罪情况，同时宣告禁止令”,修订后的规定更符合司法实际。

同时，2022年《办理食品案件解释》未对从业禁止作出规定。根据刑 法第三十七条之一第三款的规定，刑法关于从业禁止的规定，主要是针对 其他法律、行政法规对受到刑事处罚的人没有明确禁业规定的情况，换言 之，人民法院判处的从业禁止主要起着补充性的作用。食品安全法第一百 三十五条第二款规定：“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身 不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全 管理人员。”因此，相关行政主管部门可以根据食品安全法的规定对行为人作出从业禁止的行政处罚，人民法院无须再作出从业禁止判决。

本案中， 一审判决禁止被告人王某银在缓刑考验期限内从事食品药 品生产、销售及相关活动，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不 得担任食品生产经营企业食品安全管理人员，是对禁止令与从业禁止的 混淆、并用。根据刑法第三十七条之一第三款的规定，其他法律、行政 法规对行为人从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。鉴 于食品安全法第一百三十五条第二款对受到刑事处罚的人的从业禁止已 有相关规定，故人民法院无须再作出从业禁止判决，由相关行政主管部门作出从业禁止处理。综上，二审法院撤销一审法院对于被告人王某银判处从业禁止的部分，仅判处禁止令，是正确的。

(撰稿：山东省滨州市中级人民法院  张树民   最高人民法院刑一庭 郑  晨  审编：最高人民法院刑一庭 孙长山)