刑事审判参考（2021.5 第129辑）
【第1435号】丹东某电气股份有限公司及温某、刘某 欺诈发行股票、违规披露重要信息案 -上市公司在申请上市前后连续财务造假的行为如何认定
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二、主要问题
（一）对被告人温德乙、刘明胜是否能够认定自首？
（二）被告人温德乙、刘明胜是否应当判处从业禁止？
（三）被告人温德乙、刘明胜的行为构成一罪还是数罪？
（四）对被告人温德乙、刘明胜能否适用缓刑？
三、裁判理由
本案是上市公司在申请上市前后连续财务造假而受到刑事处罚并被依法强制退市的典型案例。目前我国正在推进以信息披露为核心的证券发行注册制，欺诈发行、财务造假等违法犯罪行为，严重挑战信息披露制度的严肃性，破坏市场诚信基础，损害投资者利益。本案的依法处理充分体现了对资本市场违法犯罪行为“零容忍”的态度和决心。
（一）对于被告人温德乙、刘明胜能否认定自首
对于该问题，应结合本案的到案经过具体认定：本案案发系证监会出具《关于欣泰电气涉嫌欺诈发行犯罪和温德乙涉嫌挪用资金犯罪线索的移送函》，将本案线索移送公安部门，辽宁省公安厅于2016年8月9日对该案正式立案侦查。同月26日20时，专案组侦查人员到丹东市振安区温德乙家中对温德乙下达询问通知书，23时50分，温德乙随同侦查人员到某办案地点接受询问；当日，刘明胜在丹东市一茶庄接到侦查人员的电话，随后侦查人员到达茶馆对刘明胜下达询问通知书，约23时，刘明胜随同侦查人员至办案地点接受询问。
对于被告人温德乙，一致意见认为公安机关在掌握温德乙犯罪嫌疑的情况下，依法到其家中下达询问通知书，温德乙此时已没有选择余地，只能根据要求到案接受询问，因此不属于自动投案，不构成自首。
对于被告人刘明胜，有意见认为，刘明胜的行为不能认定为自首。主要理由是：第一，犯罪嫌疑人的主动投案，要求出于自己的意志，自愿找到司法机关交代自己的罪行，而不是在司法机关已经通知要对其进行询问后，被动等待司法机关来找他。第二，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条关于“自动投案”的具体认定，规定“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”应当视为自动投案。可见，犯罪嫌疑人要明知自己已经成为被侦查对象，而自愿在原地等待侦查机关到来，才有可能被视为自动投案。本案中，公安机关仅电话告知刘明胜欲找其了解欣泰公司上市的相关情况，并无证据证明刘明胜此时已明知自己系公安机关侦查的对象，其亦可能认为自己仅作为证人接受公安机关的询问，故其在茶馆等候侦查人员的行为还达不到刑法及司法解释对于自动投案主动性的要求。
我们认为，被告人刘明胜可以认定自首。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条关于自动投案的规定，犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，可见无论犯罪线索是否被司法机关发觉，行为人尚具有人身自由或者具有选择余地的时候，基于自愿主动将自己置于办案机关的合法控制之下，均可以视为自动投案。从刘明胜到案过程来看，其是在公安机关电话告知欲了解欣泰公司上市的相关情况后，在茶馆等候侦查人员，在此期间可以选择等候也可能选择逃脱，故其选择在茶馆等候体现了一定的主动性，可认定自首。但鉴于其到案的主动性和自愿性与标准自首有很大区别，在量刑上可酌情从轻处罚。
（二）对被告人温德乙、刘明胜可以不再判处从业禁止
有意见认为，根据《刑法》第三十七条之一第一款的规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。对于本案二被告人还应判处一定期限的从业禁止。
我们认为，本案中证监会已经依据《中华人民共和国证券法》,于2016年7月5日以【2016】5号《市场禁入决定书》对温德乙和刘明胜采取终身证券市场禁入措施，自证监会宣布决定之日起，终身不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务，是最严厉的从业禁止，为避免重复处罚，不宜再依据《刑法》第三十七条之一第一款另行判处从业禁止。
（三）被告人温德乙、刘明胜构成两个犯罪应数罪并罚
有观点认为，被告单位欣泰电气公司、被告人温德乙、刘明胜因本案已受到最严厉的行政处罚，应将上市之前的欺诈行为与上市后的违规披露行为按一个行为处理；即便构成两个犯罪，也不应以欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪数罪并罚，应择一重罪处罚。我们认为，上述观点是不正确的。
首先，行政执法与刑事司法间应有效衔接，不能以罚代刑，已经做出的行政处罚决定不影响司法机关追究刑事责任。本案中，证券监督管理部门和司法机关各司其职、相互配合，各自根据执法、司法工作的需要，及时追究相关市场主体的法律责任。因此，证券监督管理部门作出行政处罚后，认为相关人员构成犯罪的，及时移送线索至公安机关立案侦查，司法机关依法追究刑事责任是正确的。
其次，我们认为，对二被告人应当数罪并罚。理由如下：上市公司在发行、持续信息披露中的财务造假行为，严重蛀蚀了资本市场的诚信基础，损害投资者利益，应当予以惩治。资本市场财务造假行为主要通过信息违规披露的方式表现出来。对于不同阶段涉财务造假信息的违规披露行为，刑法规定了不同的罪名和相应刑罚。欺诈发行股票罪与违规披露重要信息罪是两个独立的罪名，侵犯的法益不同，二者也并非手段与目的的牵连关系，欺诈发行不意味着一定会违规披露，而违规披露也不一定是因为前面有欺诈发行行为。如果同时符合两个犯罪构成，就应当数罪并罚。经过检索相关案例，云南绿大地和万福生科等类似案件中也均作两罪处理，予以数罪并罚。
最后，具体到本案中，被告欣泰电气公司欺诈发行股票行为与违规披露重要信息行为发生在公司上市前后两个阶段，前一阶段欣泰电气公司通过虚构财务数据，使公司成功上市并发行股票，股票数额巨大，其所侵犯的是国家关于股票发行的管理制度；后一阶段是欣泰电气公司上市后，多次违规披露虚假的财务会计报告，最终导致公司发行的股票被终止上市交易，严重损害股东和他人的利益，其所破坏的是上市公司关于信息披露的管理制度。前后两个阶段的犯罪行为所侵犯的法益和所造成的社会危害均不相同，只有认定两罪，才能全面、客观评价其所犯罪行，真正体现罪责刑相适应原则。
需要说明的是，违规披露重要信息罪是单位犯罪，但实行单罚制，只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，从保护股东和投资者利益的角度出发对单位没有规定判处罚金。
（四）对被告人温德乙、刘明胜能否适用缓刑
本案中，被告单位欣泰电气公司及二被告人的辩护人均提出，请求法院考虑企业转制遗留离休干部、国企军转干部、尚未落实转换国有职工身份等遗留巨额职工债务的事实，从保护职工利益、股民利益、维护社会稳定的大局出发，同时本案股民损失已得到相应赔偿，社会危害性得以消除，希望能对温德乙、刘明胜判处缓刑。
审理认为，本案犯罪情节严重，在上市过程中和上市成功后连续进行财务造假，持续时间长、涉及数额大，在资本市场造成影响重大，对我国证券资本市场的信用体系危害巨大；被告人温德乙是单位犯罪中直接负责的主管人员，同时也是犯罪行为的受益者，且在犯罪中实际起组织、指挥作用，地位、作用最为突出；被告人刘明胜作为财务负责人，系公司直接负责的主管人员，在财务造假过程中起到积极的实施作用，其虽可认定自首情节，对其判处的刑罚可酌情考虑从轻，但从轻的幅度应区别于标准自首。类案万福生科案的被告单位还有积极赔偿股民全部损失及被告人均自动投案、如实供述所犯罪行认定为自首等情节，对主要责任人员也未适用缓刑。
2020年3月实施的新修订的《证券法》进一步完善了投资者保护制度，先行赔付、证券代表人诉讼等规定为更好地保护投资人合法权益提供了法律依据。本案办理过程中，主承销商设立先行赔付专项基金，投资人的损失得到相应赔偿，本案股民的绝大部分损失得到挽回，客观上降低了本案的社会危害性。但是，赔偿主体并非欣泰电气公司和被告人温德乙、刘明胜，在量刑时仅可作为酌定情节。
综上，结合本案的事实、性质、情节与对社会的危害程度，比照类似案件的量刑平衡情况，原审法院未对被告人温德乙、刘明胜适用缓刑是恰当的。
