刑事审判参考（2021.1 第125辑）

【第1397号】刘某非法收购珍贵、濒危野生动物案-非法收购珍贵、濒危野生动物死体行为的认定

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二、主要问题

(一)非法收购珍贵、濒危野生动物罪是否属于选择性罪名?(二)野生动物死体属于野生动物还是野生动物制品?(三)违法性认识错误是否影响定罪量刑?

三、裁判理由

(一)非法收购珍贵、濒危野生动物不属于选择性罪名

本案审理过程中，有一种观点认为，珍贵野生动物不一定属于濒危野生动物，濒危野生动物也不一定属于珍贵野生动物，在认定罪名时应加以区分;另一种观点认为，珍贵野生动物与濒危野生动物范围相互交叉或转化，在认定罪名时无法也无必要具体区分。我们同意第二种意见。

首先，从具体规定来看，《中华人民共和国野生动物保护法》(以下简称野生动物保护法)第十条规定:“国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。”根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《破坏野生动物资源解释》)第一条规定，《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列人国家重点保护野生动物名录(以下简称《名录》)的国家一、二级保护野生动物、列人《濒危野生动植物种国际贸易公约》(以下简称《公约》)附录、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。原国家林业部1993年发布的《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》决定将《公约》附录一和附录二所列非原产我国的所有野生动物分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。从以上法律法规和司法解释规定形式来看，并没有将珍贵野生动物和濒危野生动物作出区分。从《名录》和《公约》附录所列野生动物范围来看，也没有作出区分。《公约》附录所列动物亦不限于“濒危”，明确说明附录二的动物包括那些目前虽未濒临灭绝，但如对以其作为对象进行的贸易不严加管理，以防止不利其生存的利用，就可能变成有灭绝危险的物种。

其次，从划分标准来看，物种的稀缺性是我国确定国家保护野生动物对象和等级的重要依据。其中，一级保护野生动物是指中国特产稀有或者濒于灭绝的动物;二级保护野生动物是指数量稀少或者分布地域狭窄，若不采取保护措施将有灭绝危险的野生动物。世界自然保护联盟发布的《濒危物种红色名录》(《IUCN红色名录》)，也包括尚未“濒危”但有该趋势的野生动物物种，我国《名录》规定二级国家重点保护野生动物物种基本都列人该红色名录之中。另从珍贵与濒危两个词汇的内涵和外延来看，二者存在交叉或包含关系。根据立法规定，珍贵野生动物是指在生态、科学研究、经济、文化等方面具有重要价值的野生动物;濒危野生动物是指濒于灭绝的野生动物。前者是从价值(有用性)角度界定的，而后者是从事实(生存状态)角度界定的，在逻辑上二者无法区分。

第三，从选择性罪名的确定规则来看，选择性罪名是指包含多转行为、多个对象，包含多个犯罪构成可拆分使用的罪名。如引诱、容留介绍卖淫罪，盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、运输、买卖粉支、爆炸物罪等。从这一概念和示例来看，选择性罪名中的行为、对象应具有不同的特征和内涵，能够加以识别和区分，虽然相互之间具有。定的联系或者相同的性质，但相互之间不存在交叉或者包含关系，在事名中加以区分，符合刑法的明确性、指示性要求，也便于司法准确认定和评价犯罪。依前所述，珍贵野生动物与濒危野生动物是从不同侧面对同一物种作出的认定，不具有区分性，故不符合选择性罪名的认定规则。立法将珍贵野生动物与濒危野生动物规定在同一个罪名中，主要自的是严密法网，并昭示国家对野生动物给予重点保护的范围和鲜明态度。

(二)珍贵、濒危野生动物死体应认定为珍贵、濒危野生动物

关于野生动物死体应否认定为野生动物，存在争议。一种观点认为，我国刑法第三百四十一条将非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵濒危野生动物和非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品罪规定在一个条文中，具有相同的量刑情节和法定刑，根据逻辑和法理分析，应对“野生动物”的概念保持一致性，即非法猎捕、杀害的珍贵、濒危野生动物应为活体，不可能是死体，那么非法收购、运输、出售的珍贵、濒危野生动物也应为活体，故对死体应认定为该野生动物制品。另一种观点认为，珍贵、濒危野生动物制品是指对捕获或得到的珍贵、濒危野生动物通过某种加工手段而获利的成品与半成品，如标本、皮张和其他有极高经济价值的动物部位、肉食等。珍贵濒危野生动物的死体如果能够保持完整性，没有经过加工，应认定为珍贵、濒危野生动物。我们认为，根据《破坏野生动物资源解释》及《国家林业局、公安部关于森林案例和陆生野生动物刑事管辖及立案标准》的规定，野生动物与野生动物制品在立案、定罪、量刑采取不同的标准，前者以数量多少为依据，后者以价值大小为依据，不同的认定对行为人的处罚差异较大，故准确认定野生动物死体是否属于野生动物意义重大。我们赞同野生动物死体应认定为野生动物的观点。

第一，从立法本义看，我国刑法将非法猎捕、杀害国家重点保护珍贵、濒危野生动物与非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物规定在同一法条之中，目的是封堵针对珍贵、濒危野生动物的犯罪链条，前后犯罪具有关联性和同质性，应当一体理解文条用语。

第二，从事实逻辑上看，非法猎捕、杀害国家重点保护珍贵、濒危野生动物进人收购、运输、出售环节，必然有活体和死体两种样态，因此非法收购、运输、出售国家重点保护珍贵、濒危野生动物死体并不违反立法本义和逻辑。

第三，从刑罚功能看，如果认为野生动物不包括死体，那么在现实生活中，许多人会将野生动物进行残害后再进行买卖或者运送。这样比直接实施这些行为的危害更大，反而受到的处罚可能更轻，这样做并不利于对犯罪的打击，也不利于保护野生动物资源。

第四，从概念用语的多义性来看，同一用语放在不同的语境下会有不同含义。认为只有活的野生动物是“动物”，而死的野生动物已经不再是“动物”的解释，仅是从生物学意义上所作的浅显理解。我国刑法第三百四十一条表述的“野生动物”，应从物种和属性方面理解，该条所保护的对象是指野生动物物种，主要区别于人工驯养繁殖的畜禽，前者是指在野外环境自然生长繁殖的野生动物和经人工驯养或培育仍然保持行为习性和遗传构成的野生动物，后者是指人类为满足肉、蛋、乳、毛皮等需要，经过长期劳动驯化、人工繁育技术成熟稳定的各种动物。只要是属于国家重点保护的野生动物物种，在查获时无论该具体动物是否属于活体，都应给予一体保护，以切断犯罪产业链条。

第五、从准确评价澳非角度着，将野生动物托体区别于野生动物物品，不仅可行，而且必要。野生动物保护法明确规定，野生动物及其品、是指野生动物的整体(含卵、蛋)、部分及其行生物。面2007年国家林业局发布的《野生动物及其制品价值评估方法》进一步明确野生动物，是指陆生野生动物的整体(含卵、蛋):野生动物制品、系指陆生野生动物的部分及其街生物，包括产品。从犯罪产业链条看。前者距野生动物保护法益(物种生存)更近，因而社会危害性更大。从生物伦理看，前者更具残忍性，因而主观恶性更强。正因如此，司法解释针对野生动物及其制品的犯罪规定了不同的量刑依据和标准。如果将死体认定为野生动物制品会导致重罪轻判。

最后，从司法实践看，将珍贵、濒危野生动物死体认定为野生动物，并不会造成处罚上的失衡。我国刑法三百四十一条在设立量刑情节和法定刑方面没有区分具体行为和犯罪对象的状态，但量刑情节和法定刑幅度都有较大的裁量空间，司法机关完全可以根据罪责刑相适应原则针对每个案件的具体情况作出妥当处理，并不会因为立法标准的抽象一致而造成司法裁量的失衡失当。

(三)违法性认识错误的认定

在审理针对野生动物的犯罪案件中，对象认识错误或违法性认识错误是被告人及其辩护人经常提出的辩护理由。有观点认为，行为人不知道其针对涉案动物所实施的行为为法律所禁止，或不认识、不知道涉案动物是野生动物或何物种，或者不知道涉案野生动物是国家重点保护的野生动物及其具体等级的，应当根据责任主义原则，排除故意或者阻却、减轻行为人责任。本案被告人虽然知道其所收购的是野生动物白鹇死体，但可能不知道它属于国家二级重点保护动物，或者认为收购和自食野生动物死体并不违法，在违法性认识方面存在疑问，因此定罪量刑应当慎重。也有观点认为，我国传统刑法理论采取“知法推定”的立场，推定所有公民都应当了解国家设置的各种法律规定，因此，"不知法不免责”，认定行为人构成犯罪原则上不以其具有违法性认识为前提。确有证据证明行为人存在对象认识错误的，应按事实认识错误的处理规则处理。本案被告人即使辩解其不知道涉案动物是国家二级重点保护野生动物，自认为其收购、自食野生动物死体并不违法，也不影响对其行为的定性和量刑。我们认为，以上两种观点在对象认识错误处理规则方面是一致的，即事实认识错误影响被告人的刑事责任，但在违法性认识方面持有不同立场。根据公众对野生动物保护的认知现状和刑罚目的，实践中应当通过举证责任分配协调两种立场，力争使裁判结果合乎国法、天理、人情。

首先。在刑法立场方面，应当坚持以“知法推定”为主，例外情况为辅，防止行为人任意以不知法为由推脱罪责，以督促执法主体主动回行宣传法律和执行法律的责任，唤起公众学法、知法、用法、守法的意识。需要说明的是，由于野生动物保护具有一定的专业性，不排除在特殊情况下行为人缺乏违法性认识的现实性和可能性，亦应本着公平合理的精神，允许行为人证明其“不知法”，从主观可囿的角度减轻或免除其罪责。但违法性认识是主观的，不能单独依靠被告人的供述，必须根据客观情况依情依理作出推断认定。实践中，可以根据行为人生活环境、职业、文化、经历、专业知识和能力、相关知识的普及程度、行为人的日常行为表现、执法频度和力度、有无相关的违法前科、被抓获过程及抓获前后的表现，结合行为人、同案人的供述内容推断认定行为人是否明知或应知其行为具有违法性(社会危害性)。

其次，在认识范围方面，应当宜宽不宜严。违法性认识错误不同于对象认识错误。对象认识错误属事实认识的范畴，如:误把家禽当野生动物，误把白鹇当原鸡，误把野生动物死体当活体，误把国家重点保护野生动物当成一般保护动物，误认了保护动物的等级等，根据我国刑法理论通说--构成要件符合说，行为人预想实施犯罪的对象与实际侵犯对象不一致时，如果误认为的对象与预想侵犯的对象属于同一构成要件范围内的对象，不影响对行为人的故意罪责认定;如果二者不属于同一构成要件范围内的对象，应以实际认识的对象认定故意罪责。违法性认识错误是指行为人对自己行为的法律性质或意义发生误解，存在误将有罪认为无罪、误将无罪认为有罪和误将重罪认为轻罪、误将轻罪认为重罪以及误将甲罪认为乙罪等具体情形。通常而言，违法性不属于故意的认识内容，是否具有违法性认识，只关系行为人是否存在主观恶性和责任程度的认定，不影响对行为人的行为定性。并且，一般不要求行为人对违法性认识达到明确、具体的程度，只要行为人知道或应当知道其所实施行为不合法，即应认定其具有违法性认识，其中出现的具体认识偏差不影响对其行为的定性。因此，除误认有罪为无罪外，其余几种情况的违法性认识错误不影响对行为人的罪责认定。

最后，在证明责任方面，应当由被告人举证为主。违法性认识错误属于辩护性理由，应由被告人举证证明其欠缺现实的违法性认识，且其违法性认识错误不可避免。在被告人确实能够证明其不具有违法性认识的基础上，司法人员应当在综合考虑被告人的行为状况、生活圈、职业领域以及被侵害法益的特征等基础上，将正常人置于行为人的立场，并根据常识、常理、常情来判断该行为的违法性认识错误是否可以避免通常考虑因素包括:被告人的行为被主管机关认可、之前的行为被认定为无罪等。

本案中，被告人刘纯军长期生活在粤北山区，白鹇是当地常见野生动物，其对该动物不仅认识，而且还知道名称;能吃“野味”是其经营的“农场”的一大特色，因此，林业执法部门和市场监管部门经常到其“农场”检查，故可以认定刘纯军明知涉案动物属保护动物，其辩解不知道购买和食用野生动物白鹇属违法行为不合常理。

综上，人民法院判决被告人刘纯军构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪，并根据其收购的野生动物的保护级别、数量，综合考虑其归案后态度等情节，依法判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，是合适的。

①根据2018年修正的野业动物保护法及(公约》规定，对于人工繁育的野生动物与自然生长的野生动物实行区别对件。根据野生动物保护法第二十八条规定，对人工繁育技术成熟物定的国家重点保护野生动物，已经列入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家童点保护野生动物名录的。根据野外种群保护情况，可以不再列入国家重点保护野生动物名录。《公约)特别规定，附录一所列某一动物物种的标本，系为了商业目的而由人工繁殖的，均应视为附录二内所列的物种标本，实行降经保护。对于附录二、三动物人工繁殖的标本，只要管理机构出具情况说明即可，不需要许可证，实行宽松管理。

(撰稿:广东省高级人民法院魏海 罗嘉亮审编:最高人民法院刑二庭韩维中)