刑事审判参考（2021.1 第125辑）

【第1395号】梁某某寻衅滋事案-持刀驱离正在违法强拆的人员并造成一人轻微伤的，是否构成寻衅滋事罪

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二、主要问题

被告人针对正在违法强拆其合法财产的有关人员，持刀进行驱离，并造成一人轻微伤，是否构成寻衅滋事罪？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人梁某某的行为应如何定性，存在两种不同观点：

第一种观点认为，梁某某持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，根据刑法和相关司法解释的规定，其行为已构成寻衅滋事罪。

第二种观点认为，梁某某为了保护本人的财产免受正在进行的不法拆迁行为的侵害，持刀驱离不法侵害者，其行为属于正当防卫。

我们同意第二种观点，具体理由如下：

（一）被告人梁某某的行为不构成寻衅滋事罪

刑法第二百九十三条第一款规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；……”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事解释》）第二条规定：“随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的‘情节恶劣’：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。”本案的关键在于，被告人梁某某的行为是否属于“寻衅滋事”并构成《寻衅滋事解释》第二条第（四）项规定的“持凶器随意殴打他人”？

《寻衅滋事解释》第一条第一款规定，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”；该条第二款规定，行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。由此可以看出，认定行为人殴打他人是否构成寻衅滋事罪，不仅要看行为人是否在客观上是否属于《寻衅滋事解释》所规定的七种情形，还要考察行为人在主观上是否具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非或者借故生非的故意。在矛盾由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的情况下，由于被告人的行为具有相当的正当性，故不宜认定被告人主观上具有无事生非、借故生非的故意，也就不宜认定构成寻衅滋事罪。

本案中，被告人梁某某承包中津村的土地种植蜜柚，至2007年12月31日承包合同期满，按合同约定其在同等条件下享有优先承包权，在其没有明确放弃承包权的情况下，中津村委不应收回其土地另行租赁给其他人。村委提出梁某某没有缴纳租金而决定收回的理由无法成立，在案证据显示，梁某某曾多次到村委缴租金，但村委工作人员以各种理由拒绝，导致梁某某没有续缴租金。退一步说，如果村委确因公益事业建设需要收回该土地，应通过协商赔偿梁某某的青苗费及造成其他附属设施的建设费用来解决。而案发后，该土地的后续承包人自愿补偿梁某某90万元的青苗款，并承担梁某2的医疗费用，从中可以看出，村委在案发前没有对梁某某进行赔偿，而是直接组织人员在果园内强行铲掉林木、收回土地，这对梁某某造成的损失是巨大的。村委在梁某某明确表示放弃承包权的情况下，不收取梁某某缴纳的租金，而为了将土地另租给其他人，简单粗暴地组织十多人到果园内并用挖掘机摧毁果树，因而引发双方冲突，村委对于本案的发生负有主要过错责任。梁某某面对十多个年富力强的拆迁人员，在妻子黄妙音被对方粗暴控制，继而果树又被对方无理地用钩机铲掉之后，为保护自己的合法权益，持刀驱离相关人员并致一人轻微伤，其主观上不符合为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横而无事生非、借故生非等寻衅滋事罪的构成要件，不能认定为“持凶器随意殴打他人”。在村干部及保安人员撤离果园之后，梁某某并没有持刀再进行追逐、拦截，因此，也不能认定为“因故生非”型的寻衅滋事行为。综上，梁某某的行为不构成寻衅滋事罪。

（二）被告人梁某某的行为应认定为正当防卫

根据刑法第二十条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。我们认为，被告人梁某某的行为符合正当防卫的特征，理由如下：

1.正当防卫以存在现实的不法侵害为前提，本案存在现实的不法侵害。（1）中津村委强行收回土地的目的不正当。首先，按合同约定，被告人梁某某在承包合同期满后同等条件下享有优先承包权，在其没有明确放弃承包权的前提下，中津村委不应收回其土地另行租赁给其他人。故村委以梁某某没有缴纳地租而决定收回的理由不成立。（2）中津村委强行收回土地的程序不正当。若村委因公益事业建设需要征用该土地，应通过协商赔偿梁某某的青苗费及造成其他附属设施的建设费用；在协商不成的情况下，必须通过诉讼途径并由法院依法强制执行来实现其权益。而本案中，村委在征用土地前并无任何赔偿费用的表示，也没有通过法定途径收回土地，只是发出公告后，擅自组织干部、保安及临时雇用人员强拆毁林。综上，村委强拆毁林的行为无论从实体上还是从程序上均具有非法性，属于不法侵害行为。

2.本案的不法侵害正在进行中，被告人梁某某针对侵害的防卫客观上具有紧迫性。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。本案中，梁某2等人员正在实施强拆毁林的过程中，梁某某持刀驱离相关人员，系在不法侵害正在进行时实施的防卫行为，因此，梁某某的行为符合正当防卫所要求的紧迫性这一构成要件。

3.被告人梁某某为了维护果园不被非法侵害而采取防卫措施，主观上具有正当性。我国传统的刑法理论认为，具有防卫意识，才能实施正当防卫。一般来说，防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。但是，防卫意识的重点在于防卫认识，也即只要行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗的，就应认为具有防卫意识。本案中，梁某某承包期满后，村委拒绝其继续缴纳租金，在其未明确表示放弃承包权的情况下，村委就组织人员到其果园内并用挖掘机摧毁果树，作为受害的一方，梁某某有理由认为村委侵犯了其合法权益，并可以实施合适的防卫措施。另外，在村委没有对梁某某的损失进行赔偿的前提下，如果梁某某不采取一定的防卫措施，其将遭受的损失必然是巨大的，因此梁某某的防卫意识具有正当性。

4.被告人梁某某实施的防卫行为针对的是不法侵害人。正当防卫必须针对不法侵害人本人进行防卫，这是正当防卫的特点决定的。正当防卫是制止正在进行的不法侵害，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，因此针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护法益。梁某某持刀驱离进入其果园强行毁林拆迁的人员，包括被害人梁某2，其实施防卫的对象正是不法侵害者本人。

5.被告人梁某某的行为没有明显超过必要限度并造成重大损害。明显超过必要限度，是指防卫行为明显超过了防卫的客观需要；造成重大损害，是指与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大。本案中，梁某某的行为仅造成一名被害人轻微伤，与梁某某可能遭受的重大财产损失相比，该行为没有明显超过必要限度并造成重大损害。

综上，二审法院根据本案的事实、性质，情节等，认为被告人梁某某的行为属于正当防卫，不构成寻衅滋事罪，是正确的。此外，本案定性为正当防卫，有助于维护人民群众的正当利益，也有助于群众更准确理解法律的规定，彰显法律的价值取向，培育良好的社会道德风尚。