刑事审判参考（2021.1 总第124辑）

［第1384号］孙某1贩卖毒品、容留他人吸毒案-容留他人吸毒且提供毒品并收取费用的行为如何定性

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除

二、主要问题

容留他人吸毒且提供毒品并收取毒品费用的行为如何定性？

三、裁判理由

本案审理中，对被告人孙某1容留他人吸毒，并提供毒品，又收取毒品费用的行为如何定性，有以下三种不同观点：

第一种观点认为，被告人孙穗柱的行为属于牟利性质的容留他人吸毒行为，应构成容留他人吸毒罪。

第二种观点认为，被告人孙某1提供毒品是容留他人吸毒的方式，根据牵连犯理论，从一重罪处罚，本案应定贩卖毒品罪。

第三种观点认为，被告人孙某1容留他人吸毒，并提供毒品，又收取毒品费用的行为分别构成容留他人吸毒罪和贩卖毒品罪，应依法予以并罚。

我们同意第三种观点，即被告人孙某1容留他人吸毒的行为构成容留他人吸毒罪，为吸毒人员提供毒品并收取毒品费用的行为，构成贩卖毒品罪，应依法予以并罚。理由如下：

（一）被告人孙某1容留他人在自己家中吸食毒品的行为构成容留他人吸毒罪

容留他人吸毒罪，是指为吸食、注射毒品提供场所或者允许他人在自己管理的场所内吸食、注射毒品的行为。只要行为人认识到他人是在自己管理和控制的场所内吸食、注射毒品即可。2016年4月11日施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《毒品解释》）第十二条对构成容留他人吸毒罪的情形进行了明确，规定“容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：（一）一次容留多人吸食、注射毒品的；（二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的；（三）二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的；（四）容留未成年人吸食、注射毒品的；（五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；（六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的；（七）其他应当追究刑事责任的情形”。

本案中，被告人孙某1容留车某、单某、孙某某在其家中一起吸食毒品，属于《毒品解释》第十二条第一款第（一）项规定的“一次容留多人吸食、注射毒品的”的情形，因此，仅依据此节事实，就可认定孙德桂容留他人吸食毒品的行为构成容留他人吸毒罪。至于其还另外容留赵某吸食毒品的行为，则可作为犯罪情节，在量刑时予以考虑。

（二）在容留他人吸毒的场所为吸毒者提供毒品并收取毒品费用的行为，构成贩卖毒品罪

容留他人吸毒罪中行为人的犯罪动机多样，有聚众取乐型，也有谋取利益型。实践中，本罪多发生在旅馆、饭店及茶馆、歌舞厅、棋牌室等休闲娱乐场所，行为人大都是出于招揽生意或者牟取非法收入而容留他人吸毒。容留吸毒的方式一般是仅提供场所，并不包含提供毒品。出于“以牟利为目的”而容留他人吸毒行为的，《毒品解释》规定，此情形下容留他人吸毒行为构成容留他人吸毒罪的，没有人数、次数及其他后果的限制。根据《毒品解释》第十二条第一款第（五）项规定，“以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的”，以容留他人吸毒罪定罪处罚。

问题的关键在于如何理解这里的“以牟利为目的”？在容留他人吸毒的场所向吸毒者提供毒品并收取毒品费用的行为，是贩卖毒品的犯罪行为还是容留他人吸毒行为的定罪量刑情节？我们认为，这里的“以牟利为目的”，指的是通过容留他人吸毒行为而获取场所费用或者管理费用等利益，而不是贩卖毒品所获取的利益。理由如下：（1）符合《毒品解释》的规定。根据《毒品解释》第十二条第二款的规定：“向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。”（2）提供场所容留他人吸毒和提供收费毒品是两个互相独立的行为。本案中，被告人孙某1容留他人吸毒行为与提供收费毒品即贩卖毒品行为，虽然发生在同一个场所，且行为人为同一主体，侵犯的客体从大的方面讲，也都是国家对毒品的管制，但行为的客观方面却是不相同的。前者实施的是提供吸毒场所行为，后者实施的是贩卖毒品行为。（3）符合行为本身的罪质，也有利于突出打击重点。从罪质方面看，贩卖毒品罪的罪质明显重于容留他人吸毒罪的罪质，即使因为法律规定可以作一罪处理，也是重罪吸收轻罪，而不是轻罪吸收重罪。因而认为构成容留他人吸毒罪一罪的观点显然不成立。（4）“以牟利为目的”并非构成容留他人吸毒罪的必要条件。《毒品解释》只是规定了行为人在“以牟利为目的”的情形下，对容留他人吸毒行为构成犯罪的条件作了有别于其他情形的规定，但不能因为《毒品解释》的这一规定，而将贩卖毒品行为的牟利特征理解为容留他人吸毒罪的必要构成要件。

在实践中，行为人在收取费用时，如果不提供毒品，仅提供场所，对这种情形认定为“以牟利为目的”的容留他人吸毒行为，没有争议。

有争议的是，行为人不仅提供吸毒场所，而且提供毒品、收取费用，但却与吸毒者言明，此费用仅是场所费用及其他非毒品费用，如茶水费等，且明确毒品系赠食的情况下，其行为性质应该如何认定？我们认为，对此种情形，要透过现象看本质。在一般情况下，行为人所收取的费用当然包括购买毒品的费用。实际上，这是行为人销售毒品的一种方式，销售毒品的数量就是其提供的毒品数量。根据司法解释的规定，贩卖毒品与容留吸毒均应单独评价。需要注意的是，一般情况下，只要行为人有向他人提供毒品、收取费用的行为即可认定贩卖毒品，而无须证明行为人从中获利。但同样需要注意，避免对收取费用行为进行重复评价，尤其在“以牟利为目的”构成容留他人吸毒罪的情形中，除非有证据支持行为人收取的费用中既包括贩卖毒品的费用，也包括提供场地、吸毒便利的费用。

另外，本案第三节事实即被告人孙某1为曲某代购0.5克甲基苯丙胺后用于其与曲某、袁某、单某一同吸食的行为，原审法院未将此认定为贩卖毒品行为是正确的。认定孙某1代购行为是否构成贩卖毒品罪的关键在于孙某1是否通过代购毒品谋取了非法利益。但在案证据不能证实此点。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪”。根据这一规定，对于孙某1代购毒品，仅是为了与他人共同吸食的行为，因其数量未超过《刑法》第三百四十八条非法持有毒品罪规定的最低数量标准（10克），原审法院未作犯罪处理是正确的。

综上，原审法院认定被告人孙某1既提供场所容留他人吸食毒品，又提供毒品且收取费月的行为，分别构成容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪，予以数罪并罚，是正确的。

撰稿：辽宁省大连市中级人民法院　马晓国

审编：最高人民法院刑四庭　陆建红