刑事审判参考（2020.5 总第121辑）

［第1319号］倪某某诈骗案-利用疫情实施电信网络诈骗行为的认定和刑事政策把握

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一、主要问题

疫情防控期间，利用微信销售口罩实施诈骗犯罪的如何定罪处罚？

二、裁判理由

与传统点对点的诈骗犯罪不同， 电信网络诈骗是点对面的诈骗。传统诈骗虽然也会利用通信网络技术手段， 但针对的是特定人； 电信网络诈骗则是利用固定通话网、移动通信网、计算机互联网、广播电视网等信息网络， 通过电脑、手机、电 话等终端设备， 针对不特定多数人实施的“非接触式”的诈骗。电信网络诈骗相 较于传统诈骗而言， 具有诈骗手段的现代性、诈骗对象的不特定性、传播的广域性等特征。 鉴于电信网络诈骗犯罪时空跨度大、 受害人数多， 及时有效打击困难， 受害人损失难以得到有效挽回， 因而较之传统的诈骗犯罪危害后果更严重。故《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法 律若干问题的意见》对电信网络诈骗规定了更低的入罪门槛， 并从数额标准、加 重标准、基准刑及宣告刑的确定、缓刑适用、未遂情形等多个方面， 对电信网络 诈骗犯罪作出从严惩处的规定。

为依法惩治妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的犯罪活动， 保障预防、控制 突发传染病疫情等灾害工作顺利进行，切实维护人民群众身体健康和生命安全， 2003 年 5 月 14  日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害预 防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以 下简称《解释》)，为依法惩治传染病疫情等灾害防治期间发生的各种犯罪活动提 供了明确的法律指引。 《解释》第七条规定，在预防、控制突发传染病疫情等灾 害期间， 假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的 名义， 诈骗公私财物数额较大的， 依照刑法有关诈骗罪的规定定罪， 并应依法从 重处罚。该规定主要是考虑在预防、控制疫情期间， 因疫情发展引发的社会治安 问题和涉及稳定的不确定因素往往大量增加， 从及时预防控制疫情的角度出发对 这类行为应依法从重处罚。根据《传染病防治法》的相关规定， 基于结合目前对 新型冠状病毒肺炎(以下简称新冠肺炎) 的病原、流行病学、临床特征等特点的 认识， 经报国务院批准同意， 国家卫生健康委员会已决定将新冠肺炎纳入法定传 染病乙类管理， 采取甲类传染病的预防控制措施。因此， 在新冠肺炎疫情防控期 间， 将利用疫情实施诈骗犯罪的案件适用《解释》规定从重处罚， 有利于确保及 时、准确、有效打击犯罪，切实维护人民群众的生命安全和身体健康。

本案中， 被告人倪某某在新冠肺炎疫情防控期间， 利用网络， 通过手机微信在朋 友圈发布售卖疫情防护用品口罩的虚假信息， 实施撒网式诈骗， 在短短的三天便 骗取了 6 名被害人数额较大的钱财， 犯罪的主观恶性和社会危害性较大。我们认 为，对于本案这类在疫情防控期间利用电信网络实施诈骗的犯罪行为， 应依法从 严惩处。理由是:其一应适用全国统一的入罪数额标准和数额加重标准。由于电 信网络诈骗突破了传统犯罪空间范畴， 大多属于跨区域犯罪， 地域化特征相对淡 化， 故不宜由各省、自治区、直辖市结合本地区经济社会发展状况， 应根据《最 高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》的规定确定本地区执行的具体数额标准。也即， 对于利用微信销售口罩实施诈骗行为的， 应分别以诈骗财物价值三千元以上、三万元以上为刑法第二百六十 六条规定的诈骗“数额较大”和“数额巨大”标准。其二， 在基准刑及宣告刑的 确定上应依法从严。对于在传染病疫情防控期间， 利用网络平台实施诈骗犯罪的 案件， 在确定量刑起点、基准刑时， 一般应适用就高原则， 但在确定宣告刑时应 当综合全案事实情节， 准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度， 保证罪责刑相 适应。其三， 应严格控制缓刑的适用。对此类案件， 要严格控制缓刑的适用范围， 严格把握缓刑的适用条件，除被告人系未成年人，或者具有自首立功等情节外， 一般不宜适用缓刑。综上，法院依法以诈骗罪判处被告人有期徒刑一年八个月， 并处罚金一万五千元，是适当的。

(一)违法销售口罩行为的定性分析

随着新冠肺炎疫情的日趋严重， 口罩市场供不应求， 以致销售市场乱象丛生。为 坚决打赢疫情防控阻击战， 着力创造安全稳定的社会环境， 各地依法及时查处了 不少涉疫情违法犯罪案件。其中借防疫之机制售伪劣产品， 损害消费者利益， 特 别是制售劣质口罩、疫情防护用品等医用卫生材料， 严重损害医务人员和人民群 众身体健康等违法犯罪行为成为打击重点。在司法审判环节， 对违法销售口罩行 为应当根据刑法和相关司法解释的规定， 结合具体案件不同情况， 作出准确认定。

1.销售劣质非医用口罩行为的认定

口罩依据防护功能的不同可分为两类:一类是作为普通商品管理的普通口罩，如 普通脱脂纱布口罩、普通防尘口罩； 另一类是作为医疗器械管理的医用口罩。对 于销售普通劣质口罩， 可以适用《解释》第二条规定， 即“在预防、控制突发传 染病疫情等灾害期间， 生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资， 或者生产、销 售用于防治传染病的假药、劣药， 构成犯罪的， 分别依照刑法第一百四十条、第 一百四十一条、第一百四十二条的规定， 以生产、销售伪劣产品罪， 生产、销售 假药罪或者生产、销售劣药罪定罪， 依法从重处罚”。在新冠肺炎疫情防控期间， 曾一度出现“一罩难求”的供求窘境， 以致让一些不法商贩销售劣质口罩有了可 乘之机。然而， 在证据审查中， 行为人销售的是什么样的劣质口罩， 是认定案件 性质的关键问题之一。根据国家有关部门颁布的关于口罩类产品的相关标准和要 求，在审判中应重点审查行为人所生产、销售的口罩质量是否符合保障人体健康 的国家标准、行业标准， 此类口罩是否具有实质防护功能。尤其对“三无口罩不能简单将之归类于不合格产品， 而应根据《最高人民法院、最高人民检察院关于 办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定， 必要 时委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定， 据鉴定意见来作出准 确认定。如果行为人销售的是不具有传染病疫情防护功能的非医用劣质口罩， 则 应以销售伪劣产品罪定罪处罚。需要特别指出是， 销售劣质口罩的行为还可能涉 嫌销售假冒商标的商品罪， 在二者发生法律适用的竞合时， 应依法从一重罪处罚。

2.生产、销售不符合标准的医用口罩行为的认定

《解释》第三条第一款规定:  “在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产  用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用  卫生材料，或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、 行业标准的医疗器械、医用卫生材料， 不具有防护、救治功能， 足以严重危害人  体健康的， 依照刑法第一百四十五条的规定， 以生产、销售不符合标准的医用器  材罪定罪，依法从重处罚。”医用口罩作为医疗防护用途的纺织品，按照产品标  准、防护程度的不同， 分为医用防护口罩、医用外科口罩、一次性医用口罩三种。 国家食品药品监督管理局发布的《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》 和 207 年《医疗器械分类目录》均将医用防护口罩、医用外科口罩规定为第二类  医疗器械， 因此这两类医用口罩可以成为生产、销售不符合标准的医用器材罪的  犯罪对象。对一次性医用口罩能否成为本罪的犯罪对象存在一定争议， 主要是由  于《医疗器械分类目录》曾对一次性使用的医用口罩性质作过明确规定，但在  2017 版本中又予以删除，且一次性医用口罩仅有推荐性的行业标准(中华人民  共和国医药行业标准 YY/T0969—2013 《一次性使用医用口罩》)，该行业标准在生  产和流通中并无强制执行要求。

我们认为， 鉴于一次性医用口罩在重大疫情防控期间的实际功能， 一次性医用口 罩可以成为生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪对象。理由是:其一，在 现有规定中也有将一次性医用口罩作为第二类医疗器械监管的依据。如中国食品 药品检验鉴定研究所《2019 年第二批医疗器械产品分类界定结果汇总》、《国家 药品监督管理总局关于公布新修订免于进行临床试验医疗器械目录的通告》  (2018 年颁布)、《国家食品药品监督管理局关于进一步规范医用口罩注册工作 的通知》 (2009 年颁布)，均将一次性医用口罩纳入第二类医疗器械进行监管。

其二， 一次性医用口罩具有生产、销售不符合标准的医用器材罪所要求的国家标 准、行业标准。在一次性医用口罩审批注册时， 需要符合中华人民共和国医药行 业标准 YY/T09692013 《次性使用医用口罩》的相关要求。其三， 将一次性医用口 罩纳入生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪对象范围符合保护医患权益的 现实需要。由于生产、销售不符合标准的医用器材罪的客体为复杂客体， 即国家 对医疗用品的管理秩序及公共安全， 特别是医护人员、病患的安全， 而根据目前 的疫情防控情势， 在高标准医用防护口罩、医用外科口罩极为紧缺， 大量医护人 员可能仅佩戴一次性医用口罩即奋战在抗疫第一线的情况下， 将一次性医用口罩 纳入本罪客体，符合依法从严打击涉疫情相关犯罪的现实需要。需要注意的是， 本罪的犯罪构成上要求满足“足以严重危害人体健康的这一要件， 因而需要根据 案件的具体情况加以认定。另外， 由于生产销售不符合标准的医用器材罪与生产、 销售伪劣产品罪为特别法与一般法的关系， 在实践中常常出现竞合情形， 应按照 特别法优于一般法为主重法优于轻法为辅的原则定罪处罚。                  

3.无资质销售医用口罩行为的认定

根据国家食品药品监督管理局发布的 《医疗器械生产日常监督管理规定》，医用 口罩作为第二类医疗器械， 已纳入《国家重点监管医疗器械目录》监管范围， 具 有相应的经营监督管理规定作为遵循。而根据国务院发布的《医疗器械监督管理 条例》对第二类医疗器械的规定， 经营销售医用口罩产品， 需要提供《营业执照》 及医疗器械监管部门颁发的《第二类医疗器械经营备案凭证》、口罩商品对应的 《医疗器械注册证》等。而实践中经常发生的微商售卖口罩， 往往属于无任何经 营资质， 属于未经行政主管部门许可， 违反国家规定， 无证销售医疗器械和销售 未经注册的医疗器械的行为， 对于这类行为， 情节严重的， 可以依照刑法第二百 二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪追究其刑事责任。

4.高价销售口罩行为的认定

《解释》第六条规定:  “违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关 市场经营、价格管理等规定， 哄抬物价牟取暴利， 严重扰乱市场秩序， 违法所得 数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定， 以非法经营罪定罪，依法从重处罚国务院发布的《突发公共卫生事件应急条例》 第五十二条亦明确规定“在突发事件发生期间， 散布谣言、哄拾物价、欺骗消费者，扰乱社会秩序市场秩序的， 由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政 处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”我们认为，疫情期间，可以非法经营 罪定罪追究刑事责任的高价销售口罩的行为，主要包括以下几类:一是捏造、散 布涨价信息， 大幅度提高价格， 扰乱市场秩序的； 二是成本没有明显提高， 以牟 取暴利为目的，大幅度提高价格，扰乱市场秩序的；三是带头大幅度提高价格， 扰乱市场秩序的； 四是囤积居奇， 导致供不应求而出现价格大幅度上涨的； 等等。 5.销售废弃口罩行为的认定

为防控新冠肺炎疫情的需要， 社会对口罩使用量持续攀升， 而废弃口罩在与生活 垃圾混同一起后， 又容易被不法分子回收并再利用。由于新冠肺炎的病原体具有 极强的传染性， 因而废弃口罩一旦流入市场将带来极大的公共卫生安全隐患， 对 销售废弃口罩的行为必须依法予以严惩。我们认为， 对于将废弃口罩回收后再加 工出售， 或者非法买卖运输、储存、携带废弃口罩， 危害公共安全， 构成犯罪的， 可根据案件不同情况， 按照刑法的相关规定， 以危险方法危害公共安全罪， 非法 买卖、运输、储存危险物质罪等罪名定罪处罚。

根据惩治妨害新冠肺炎疫情防控违法犯罪的需要， 最高人民法院、最高人民检察 院、公安部、司法部于 2020 年 2 月 6  日发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病 毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《疫情防控意见》)。《疫情防控 意见》对上述相关犯罪的法律适用问题也作出了相应规定， 与《解释》的规定一 脉相承。

(二)办理妨害疫情防控案件的刑事政策把握

《解释》第十七条规定:  “人民法院、人民检察院办理有关妨害预防、控制突发 传染病疫情等灾害的刑事案件， 对于有自首、立功等悔罪表现的， 依法从轻、减 轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定《解释》的前述规定， 既是刑法规定的刑 罚适用原则， 也是一项重要的刑事司法政策， 只有真正做到严之有理、 严之有据、 宽严相济， 才能在特定时期充分发挥刑罚的惩罚与教育功能， 切实维护社会和谐 稳定。

我们认为，在依法审理妨害新冠肺炎疫情防控的犯罪案件时，应注意以下几点:   一是要坚持罪刑法定原则， 严格入罪标准。既要强调“从严”，更要力求“依法”。 要防止出现为体现从严、从重处罚精神而忽视案件具体情况予以一概从重的问题，要坚持“准确适用法律依法严惩”。二是要正确适用宽严相济刑事司法政策。对 于妨害疫情防控工作、严重扰乱社会秩序的犯罪行为， 原则上应贯彻依法从重的 方针，如对生产销售不具有防护性能口罩的犯罪，应依法从严惩处，而对生产、 销售符合防护标准的口罩， 且对满足疫情防控需要、缓解供需矛盾能起到实际效 果的一般不作为犯罪处理；对于疫情防控期间造谣传谣、哄抬物价、囤积居奇、 牟取暴利， 严重扰乱市场秩序， 情节恶劣的， 应依法从严惩处。三是要审慎把握 非法经营罪的适用。在对非法经营类案件进行定罪处罚时， 应当充分考虑疫情形 势、成本上浮、供需状况等市场因素， 判断价格浮动是否处于合理区间， 既要尊 重市场经济规律，也要注重打击妨害疫情防控大局的犯罪行为。对于情节严重， 被告人主观恶性大， 严重妨害疫情防控期间社会稳定的， 应当依法从严； 对于犯 罪情节较轻、危害不大的，应当依法从轻、减轻或者免予刑事处罚。

(撰稿:浙江省绍兴市中级人民法院骆锦勇、李莹，最高人民法院刑二庭郭慧； 审编：最高人民法院刑二庭韩维中)