刑事审判参考（2020.5 总第121辑）
［第1315号］方某某销售伪劣产品案-利用疫情销售“三无”口罩的罪名适用和“伪劣产品”标准的认定
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除
一、主要问题
(一) 疫情防控期间， 以出售非医用口罩的名义销售“三无”口罩的行为应当如 何认定？
(二)如何判断“三无”口罩是否属于销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”？
二、裁判理由
(一) 疫情防控期间， 以出售非医用口罩的名义销售“三无”劣质口罩的， 应认 定为销售伪劣产品罪
本案被告人方某某在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间， 明知是“三无”劣质口罩 仍然予以销售，关于其行为应当如何定性，有以下两种意见：
第一种意见认为， 被告人方某某的行为构成销售伪劣产品罪。理由是： 方某某销 售的“三无”口罩， 系以不合格产品冒充合格产品， 其行为符合刑法第一百四十 条生产、销售伪劣产品罪的构成要件，故应认定为销售伪劣产品罪。
第二种意见认为， 被告人方永的行为构成诈骗罪。理由是： 方求胜以非法占有为 目的、明知其销售的于“三无”劣质产品， 采用虚构事实、隐瞒真相的方式致使 被害人陷入错误认识而交付财物， 实质是以销售之名行诈骗之实， 其行为符合诈 骗罪的构成要件。
我们同意第一种意见，被告人方某某的行为构成销售伪劣产品。
根据刑法第一百四十条之规定， 销售伪劣产品罪的客观表现形式为掺杂掺假、以 假充真、以次充好、以不合格冒充合格， 其行为存在一定的假冒、欺骗成分， 与 诈骗罪的虚构事实、隐瞒真相、欺骗他人等手段存在一定交叉， 因而实践中较容 易混淆，要对二者进行准确区分，应当注意从以下几点入手：
1.考察交易是否实际完成
在销售伪劣产品罪中， 销售伪劣产品的行为人隐瞒或者虚构产品的真实质量只是为了引诱对方与其订立合同并进行交易， 但客观上确实发生了交易行为， 本质上 仍属于货物买卖关系， 只是交付的货物质量不符合标准； 而在诈骗犯罪中， 行为 人隐瞒真相或者虚构事实的目的在于直接占有对方财物， 并没有真实的交易意图， 因此通常不会交付货物甚至没有标的物存在， 也不排除进行部分交易的可能， 本 质上没有完成全部交易， 只是以“交易”或“部分交易”为名虚构骗局、诱人上 当，进而骗取他人财物。本案中尽管被告人方某某销售的口罩起不到应有防护作 用， 但其仍然交付了口罩存在真实的交易， 区别于以销售为名， 但实际并不发货 或部分发货进而骗取他人财物的情形。
2.判断实际交付的财物与对方所支付财物价值差距是否较大
在诈骗罪中， 也有行为人实际或部分交付财物的情形， 但可能是以交付少量财物 骗取对方信任后进而诈骗更多财物或者交付的财物与真实产品质量或规格相去 甚远甚至毫无关联， 在成本上可以忽略不计或价值不大， 如以玻璃冒充钻石、以 普通石头冒充玉石进行销售。而在销售伪劣产品中行为人主观上具有履行合同的 意图，尽管其所交付的产品价值通常低于真实合格的产品，但也并非毫无价值， 而是含有一定成本， 即行为人谋取的是伪劣产品与真实产品的差价， 追求的是非 法利润， 而不是为了骗取对方钱款。本案中， 被告人方某某所销售的口罩虽系不 合格产品， 但亦有成本， 且售卖平均价格不到一元， 与合格非医用口罩的市场价 格差距不大， 区别于以销售为名， 但商品与真实产品相去甚远或毫无价值、骗取 他人财物的情形。
3.从二者的侵犯客体进行区分、把握
诈骗罪所侵犯的客体是公私财物所有权， 而销售伪劣产品罪所侵犯的客体是国家 产品质量管理制度和市场秩序。当前， 全国人民正齐心协力众志成城地打一场新 型冠状病毒肺炎疫情的防控阻击战， 而个别无良商家却见利忘义， 违法违规销售 疫情防控用品， 虽然消费者的财物在一定程度上也是有损失的， 但更严重的危害 后果是损害了广大消费者的合法利益， 对使用者的身心健康造成不良影响， 严重 扰乱了市场秩序， 妨碍了疫情防控工作的开展。因此， 从犯罪客体的角度进行区 分，本案中被告人方某某的行为也更符合销售伪劣产品罪。
(二)销售伪劣产品罪之“伪劣产品”的认定标准
本案中， 公诉机关指控被告人方某某销售的口罩属于“三无”产品。所谓“三无”产品， 指的是不符合《产品质量法》第二十七条规定， 无产品质量检验合格证明、 无产品名称、生产厂厂名和厂址以及无产品规格、等级、所含主要成分的名称和 含量等标识的产品。而根据《产品质量法》的规定， 合格产品应当满足以下质量 要求：(1)不存在危及人身财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、 财产安全的国家标准、行业标准的， 应当符合该标准；(2) 具备产品应当具备的 使用性能， 但对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；(3) 符合在产品或者 其包装上注明采用的产品标准， 符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状 况，即具有生产者、销售者所许诺的性能。可见， “三无”产品并不必然等同于 销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”在判断被告人销售的货物是否属于“伪劣产品” 时，应当严格按照罪刑法定原则的要求， 结合相关法律和司法解释的规定进行认 定。刑法第一百四十条对于销售伪劣产品罪的表现形式规定了四种情形， 即“掺 杂、掺假，以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品”。根据《最高人 民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》 (以下简称《解释》)第一条规定，在产品中“掺杂、掺假”，是 指在产品中掺入杂质或者异物， 致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明 示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为“以假充真”，是 指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充 好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级高档次产品，或者以残次、废旧零 配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；而“不合格产品”，是指不符合 《产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。产品是否合格， 有时 可以通过外观、生活常识或直接验证使用效果等方式进行判断，《解释》第一条 第五款同时规定， 对是否为“不合格产品”等难以确定的， 应当委托法律、行政 法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
本案中， 被告人方某某销售的是非医用的一次性口罩， 鉴于一次性口罩的使用功 能主要在于隔离、过滤等， 而其效果难以通过肉眼或者生活经验辨别， 故需要委 托专门的产品质量检验机构，参照相应的产品检验、检测标准进行判断。
目前， 关于口罩的鉴定标准分为医用口罩和非医用口罩两类。其中医用口罩按照 产品标准、防护程度的不同， 可分为医用防护口罩、医用外科口罩、一次性医用 口罩三种，对此应当分别适用 GB19083‐ 2010 《医用防护口罩技术要求》、YY0469‐2004 《医用外科口罩技术要求》、YY/T0969‐ 2013 《一次性使用医用口罩》。 而非医用口罩的执行标准有二种，一是 国家标准化管理委员会公布 的 GB/GB/T32610‐ 2016 《日常防护型口罩技术规范》，二是原国家质量监督检验和检 疫局与国家标准化管理委员会公布的 GB26262006 《呼吸防护用品自吸过滤式防 颗粒物呼吸器》。其中， GB/T326102016 适合于普通人群在日常生活中空气污染 环境下过滤颗粒物所佩戴的防护型口罩，不适用于缺氧环境、水下作业、逃生、 防、医用及工业防尘等特殊行业用呼吸防护用品， 也不适用于婴幼儿、儿童呼吸 防护用品 GB26262006 适用于防护各类颗粒物的自吸过滤式呼吸防护用品， 不适 用于防护有害气体和蒸气的呼吸防护用品以及水下作业、生、消防用呼吸防护用 品。两个标准的不同点是 GB2626‐ 2006 可以用于工业防尘，而 GB/T32610‐ 2016 不可以用于工业防尘。
本案中， 被告人方水胜批量采购、销售的口罩， 经浙江省轻工业品质量检验研究 院检验 、鉴定，涉案的一次性白色两层耳戴式口罩的过滤效率不符 合 GB2626‐ 2006 、GB/T32610‐ 2016 国家标准的要求， 达不到一般非医用口罩的正常 使用标准，属于《产品质量法》第二十六条第二款规定的“不合格产品”，应当 依法认定为“伪劣产品”。方某某的行为属于刑法第一百四十条销售伪劣产品罪 中规定的“以不合格产品冒充合格产品”。
综上， 人民法院根据被告人方某某的行为性质、犯罪事实、情节和对社会的危害 程度，依法认定其构成销售伪劣产品罪是准确的。
(撰稿：天津市第一中级人民法院张文波；审编：最高人民法院刑二庭王晓东)
