刑事审判参考（2020.2 总第120辑）

［第1305号］林某某寻衅滋事案-吸毒致幻后持刀拦乘汽车、恐吓驾驶人员的行为定性

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一、主要问题

吸毒致幻者持刀拦乘汽车、恐吓驾驶人员的行为应当如何定性？

二、裁判理由

(一)吸毒致幻者实施犯罪应承担刑事责任

司法部 2016 年发布的《精神障碍者刑事责任能力评定指南》第 5.2.5 条规定：“对毒品所致精神障碍者， 如为非自愿摄入者按照 5.1 条款评定其刑事责任能力； 对自愿摄入者， 如果精神症状影响其辨认或控制能力时， 不宜评定其刑事责任能力， 可进行医学诊断并说明其作案时精神状态。从上述规定可见， 对毒品所致精神障碍者刑事责任能力的评定比较复杂，难以划定一个简单的认定标准。

本案中，经鉴定，被告人林某某案发时患精神活性物质所致精神障碍为缓解期， 暂不评定其刑事责任能力。暂不评定意味着鉴定意见对被告人林某某的刑事责任能力不作认定。那么， 在此情形下， 对自愿摄入毒品者进行刑事责任能力评定时， 应当在相关精神鉴定意见的基础上， 判断精神障碍是否影响其实施犯罪行为时的辨认和控制能力。而对于自陷入精神障碍的行为人， 则应当根据其自陷时对危害结果的意识和意志状态认定其对结果所持的主观罪过， 即根据原因自由行为理论来认定。原因自由行为是指具有责任能力的行为人， 故意或者过失使自己一时陷 入丧失或者尚未完全丧失责任能力的状态， 并在该状态下实施了符合犯罪构成要件的行为。行为人使自己丧失或者尚未完全丧失责任能力状态的行为， 称为原因行为， 而在该状态之下实施符合犯罪构成要件的行为， 是结果行为。我国《刑法》 虽只规定了醉酒犯罪这一类型， 但对于除醉酒之外的吸毒等类型的原因自由行为仍可以通过解释将其纳入。学界对原因自由行为的可罚性根据有不同主张， 但是毋庸置疑的是， 任何人都不能因为自己自陷入丧失或者尚未完全丧失责任能力状态而实施的犯罪行为免责。

本案中，被告人林某某明知吸毒可导致其身体出现精神活动变化， 仍然自愿吸毒， 神志陷入异常状态， 并在此状态下实施了犯罪行为， 符合原因自由行为理论， 理应对自身行为承担相应的刑事责任。

(二) 吸毒致幻后持刀拦乘汽车、恐吓驾驶人员的行为可视情况认定为寻衅滋事罪

1.被告人的行为不符合劫持汽车罪的犯罪构成

我国《刑法》第一百二十二条规定， 劫持汽车罪是指以暴力胁迫或者其他方法劫 持汽车的行为。本罪侵犯的客体是公共安全， 主要是指汽车的交通运输安全和不特定多数人的生命、健康及财产安全。本罪客观方面表现为以暴力、胁迫或者其 他方法劫持汽车的行为其中“暴力”是对车辆驾驶人员等人实施殴打等行为， 并 达到足以抑制其反抗的程度； “胁迫”是对车辆驾驶人员等人实施精神恐吓或强 制，并达到足以抑制其反抗的程度；“其他方法”是指与暴力、胁迫性质相当， 使车辆驾驶人员等人不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的方法。“劫持”主要表 现为行为人直接驾驶汽车或者强迫驾驶人员按照自己的意志驾驶， 从而控制汽车 的行驶路线、速度等。

本案中， 从客观行为来看， 被告人采取了暴力胁迫手段， 但其未采用持刀伤害被 害人或争夺汽车之激烈行为， 亦未实际控制着汽车； 从犯罪后果来看， 车辆在行 驶过程中没有造成交通事故或者秩序混乱， 被害人也没有失去对车辆的控制， 行 为人并未危及道路行驶中其他不特定人员的安全； 从主观意图来看， 林某某拦乘 被害人黄某某的私家轿车， 乘坐不到十分钟即自动下车， 其主要目的是为赶往公 安局搭乘一段路， 主观上并非为了劫夺和控制汽车。因此， 被告人的行为不符合 劫持汽车罪的犯罪构成。                                               

2.被告人的行为尚未达到劫持汽车罪相当的社会危害性

有观点认为， 劫持汽车罪属于行为犯， 不管出于什么动机、什么目的， 是否造成 严重后果， 行为人只要故意实施了劫持汽车的行为， 就构成本罪。我们不完全赞 同上述观点， 犯罪成立既要符合《刑法》分则对犯罪构成要件的规定， 同时也要 符合《刑法》总则对犯罪的定义。本罪虽然是抽象的危险犯， 但司法实践中， 还 应当把握该行为是否具有相当严重的社会危害性， 即是否危害公共安全。就本罪 而言，可以从两个方面考量是否危害公共安全： 一是从道路上的不特定人员来看， 如果车辆在行驶过程中具有造成交通秩序混乱导致不特定人员伤亡的危险， 或者 车辆在行驶过程中造成不特定人员伤亡的结果， 都可以认定为危害公共安全。二 是从车辆上的不特定人员来看， 如果有对车辆上的不特定人员造成伤亡的危险或 者结果，也可以认定为危害公共安全。就本案而言，被告人威逼被害人开快点， 但经查询， 黄某某在载乘被告人这段时间中， 车辆并未发生超速等违章驾驶情况， 不足以危及道路上不特定人员的公共安全， 且其拦乘的是只有驾驶员黄某某一人 的私家轿车， 也不会危及车上不特定多人的生命安全因此， 被告人的行为尚未达 到劫持汽车罪相当的社会危害性。

我国《刑法》第五条规定， 刑罚的轻重， 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事 责任相适应。劫持汽车罪作为一项危害公共安全的犯罪， 量刑起点为五年以上有 期徒刑； 造成严重后果的， 处十年以上有期徒刑或无期徒刑。本案被告人未使用 严重的暴力胁迫或者其他方法控制汽车， 也未危害到公共安全。倘若对被告人采 用一般手段且短暂拦乘汽车、威逼驾驶的行为以劫持汽车罪这一重罪进行处罚， 不符合罪责刑相适应原则，亦与刑法谦抑、审慎原则相悖。                  

3.被告人的行为符合寻滋事罪的犯罪构成

本案中， 被告人持刀拦乘汽车、恐吓驾驶人员， 是吸食毒品后的情绪发泄体现出 的滋事特性， 是前述其随意殴打他人寻衅滋事行为的延续。 根据《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规 定：  “追逐、拦截、辱骂、恐吓他人， 破坏社会秩序， 具有下列情形之一的应当 认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的情节恶劣： 持器追逐、拦截、辱 骂、恐吓他人的”本案被告人林某某的行为属于持器恐吓他人的行为， 可以依照 寻衅滋事犯罪“情节恶劣”的情形予以定罪、量刑。

(三)二审以寻衅滋事罪一罪论处，不违反上诉不加刑原则

本案将被告人吸毒致幻后持刀拦乘汽车、恐吓驾驶人员的行为认定为寻衅滋事罪 后，二审在未改变原判事实认定的情况下， 以寻衅滋事罪判处被告人有期徒刑二 年。有观点认为， 原判以寻衅滋事罪判处被告人有期徒刑一年， 二审以寻衅滋事 罪判处其有期徒刑二年，违背了上诉不加刑原则。

上诉不加刑， 是指第二审人民法院审理只有被告人一方提出的上诉案件， 不得以 任何理由加重被告人的刑罚。它是二审程序中一项特殊原则， 其目的在于切实保 障被告人一方的上诉权。我国刑事诉讼法第二百三七条， 《最高人民法院关于适 用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条、第三百二十六条、 第三百二十七条都体现了有关上诉不加刑的原则。结合本案， 与之相关的规定是 《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百二十五条第 三项，该项规定：“原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚， 也不得加重数罪中某罪的刑罚。”上述规定明确了在数罪并罚的上诉案件中不论 加重决定执行的刑罚， 还是加重数罪中某罪或某几个罪的刑罚， 都是加重刑罚的 表现， 都有违上诉不加刑的原则。但这是否意味着二审无论在什么情况下， 对数罪并罚中某一确定的罪名都不能加重刑罚呢？上诉不加刑是针对大致相同的犯 罪事实、量刑事实和情节、法律规定来说的。如果犯罪事实、量刑事实和情节或 法律规定发生重大变化或实质性改变， 不再具有可比性， 那么就不一定违反上诉 不加刑原则。因此， 我们认为， 如果原判定数罪， 二审经审查， 在不改变原判认 定事实的前提下认为应定为一罪的， 以在不超过原判决定执行刑罚的情形下对一 罪加重刑罚。在本案中， 林某某的犯罪行为系吸毒致幻后实施的连贯性行为， 应 作为一个犯罪事实进行定罪量刑。改判后的寻衅滋事罪是合并了原判的两罪， 是 两起基础事实的合并。原判对寻衅滋事罪和劫持汽车罪分别量刑， 改判后对寻衅 滋事罪的量刑亦应建立在这两起事实量刑的基础上， 即只要不超过原判两起事实量刑的总和， 应视为没有违反上诉不加刑原则。换言之， 二审虽然增加了原判寻衅滋事罪的刑期， 但罪名上将两罪定为一罪， 量刑上将劫持汽车罪有期徒刑五年 的刑期予以剔除，直接以寻衅滋事一罪定罪量刑，不但没有加重被告人的处罚， 反而体现了有利于被告人的原则。

(撰稿：浙江省台州市中级人民法院王永兴、卢茜；

审编：最高人民法院刑二庭韩维中)