刑事审判参考（2020.2 总第120辑）

［第1298号］吴某某非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案-非法经营同类营业罪的主体范围及对“同类营业”的准确理解

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一、主要问题

1.吴某某作为国有控股公司的经理， 是否符合非法经营同类营业罪的主体要件？

2.《国民经济行业分类》是否可作为认定“同类营业”的依据？对“同类营业”应坚持怎样的判断标准？

3.非法经营同类营业罪的社会危害性如何判断？

二、裁判理由

(一) 非法经营同类营业罪中的“国有公司、企业”不限于国有独资公司、企业  《刑法》第一百六十五条规定了非法经营同类营业罪的主体是“国有公司、企业  的董事、经理”。通常而言， 刑法中的国有公司、企业仅限于国有独资公司、企 业。“刑法意义上的国有公司仅指国家出资的国有独资公司， 不包含国有资本控  股公司、国有资本参股公司等其他类型的国家出资企业。“据此、有观点认为， 非法经营同类营业罪的主体必须是国有独资公司、企业的董事、经理、而本案中， 农银国联系国有控股公司， 不属于《刑法》意义上的“国有公司、企业”、故被  告人吴某某不具备非法经营同类营业罪的主体资格。我们认为， 上述观点缺乏法  律依据。“国有公司企业的董事经理”并非“国有公司、企业”与“董事、经理” 两个词语的简单拼接组合， 认为“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业， 进而得出“国有公司、企业的董事、经理”仅限于国有独资公司、企业的董事、 经理的观点不符合立法本意。

随着我国经济体制改革的深入推进， 市场经济体制的完善， 国有经济更多的以国 有控股、参股的形式出现， 而《刑法》存在大量以“国有公司、企业人员”为特 殊主体的罪名， 如按照上述观点， 则相关罪名面临着被虚置的窘境， 不利于对犯 罪的打击。为了顺应经济发展现实，最高人民法院先后颁布了多个规范性文件， 在坚持国有公司、企业既定外延(仅限于国有独资公司) 的基础上， 对“国有公 司、企业人员”的范围进行了逐步的扩大。其中， 2005 年《最高人民法院关于 如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》明确“国 有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员， 以国有公司、企业人 员论”之后，针对多次委派层层委派等问题， 2010 年《最高人民法院、最高人 民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》  (以下简称《意见》) 第六条规定，  “经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定， 代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中 从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。” 综上， 《刑法》意义上“国有公司、企业”还仅限于国有独资公司、企业， 但“国 有公司、企业人员”的外延已经进行了调整。换句话说， 经委派到国家出资企业 中从事公务的人员， 虽然其所任职的企业不能被认定为《刑法》意义上的“国有 公司、企业”，甚至委派他的单位也不是刑法意义上的“国有公司企业”，但其 本人在符合特定条件的情况下， 仍可以被认定为“国有公司、企业人员”。所谓 符合特定条件， 主要从以下三个方面考察： 一是委派的主体。适格的委派主体应 当是国有公司、企业， 或者国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责 的组织。二是委派的实质内容， 即委派是否体现国有单位、组织的意志。至于委 派的具体形式、被委派单位是否通过特定程序对被委派人员进行任命等， 均不影 响委派的认定。三是是否从事公务， 主要体现为“从事组织、领导、监督、经营、 管理工作”。

本案中， 省农行系国有控股公司， 被告人吴某某是由省农行党委研究决定， 以中 国农业银行总行发文推荐的方式， 推荐吴某某为国有控股的农银国联总经理(正 处级)人选，作为“总经理”，其职务范围无疑属于《意见》所规定的“组织、 领导、监督、经营、管理工作”。综上， 吴某某符合国家出资企业中“国家工作 人员”的认定条件， 属于“国有公司、企业人员”。而无论从语义解释， 还是从 体系解释等角度出发，  “国有公司、企业的董事、经理”都应当被认定是“国有 公司、企业人员”的子概念， 是国有公司、企业人员”的特定部分。吴某某经委派， 担任国有控股公司的总经理， 符合《刑法》第一百六十五条“国有公司、企 业的董事、经理”的规定。综上所述， 被告人吴某某具备非法经营同类营业罪的 主体资格。

(二)吴某某的行为属于“同类营业”行为

根据《国民经济行业分类》，吴某某所开展的业务对应的分类是“财务管理咨询”， 而农银国联工商登记资料显示其经营范围为“投资管理； 企业管理咨询； 利用自 有资金对外投资”，并不包括“财务管理咨询”，且两者所属类别亦有所区别。 尽管如此，我们认为这并不影响非法经营同类营业罪的认定，具体理由如下：  首先， 私法领域， 法无明文禁止即可为。根据公司法的相关规定， 公司的经营活动即便超出了其营业执照标示的范围， 只要不违反国家禁止性规定， 都不应当被 认定为无效。故农银国联法务主管所称的“企业管理咨询是指我们对其他企业提出管理意见， 也包括为资金方和资金提供方提供服务， 收取中介费， 撮合资金供 方和需方达成协议， 更接近于农银国联对自身经营范围的理解。并且， 农银国联也曾以“农银无锡”名义做过融资咨询业务该融资咨询业务与吴某某所从事的苏 宁集团、丰盛集团融资业务并无本质区别。综上， 农银国联可以从事财务顾问业 务，吴某某及其来恩公司的行为属于非法经营同类营业行为。

其次，  “同类营业”并非“同样营业”。吴某某因自身资金实力限制， 而将相关 业务做成了财务顾问形式。但事实上， 对于丰盛集团而言， 其只需要在自己可接 受的融资成本范围内实现融资即可， 至于是通过财务顾问形式， 还是债权投资形 式均可接受。因此， 如果仅仅将该笔业务作为财务顾问业务看待， 进而审查农银 国联是否进行“同样营业”，是相对片面的。我们应当将该笔业务作为一次交易机会， 审查农银国联是否可以在自己的业务范围内满足相对方的融资需求， 即审 查农银国联是否有“同类营业”。经查， 农银国联的经营范围包括债权投资， 其 也有实力通过优先劣后等形式完成债权投资。故即便认为农银国联不具备财务顾 问的业务范围， 农银国联也完全可以在自己登记的业务范围内实现与丰盛集团的 交易。吴某某在北京总部未对“六合文化城”项目表态的情况下， 对于其利用职 务之便获知的丰盛集团 30 亿元融资项目未作汇报，剥夺了本公司的交易机会， 属于同类营业行为。需要说明的是， 被告人吴某某利用其担任农银国联总经理期 间获得的交易信息及前期所做工作， 通过其他公司运作苏宁集团、丰盛集团的融资项目， 将本应属于农银国联的交易机会据为有， 行为构成非法经营同类营业罪，而非受贿罪。

(三)吴某某的行为具有社会危害性

认定某一行为是否构成犯罪， 不仅要看该行为是否符合犯罪构成要件还要审查该 行为是否具有社会危害性， 即是否侵害刑法所保护的法益。本案中， 被告人吴某某及其来恩公司在运作苏宁集团、丰盛集团融资项目过程中， 融资交易基本上得 到了履行， 交易各方的利益没有受损， 甚至可以说， 各方还不同程度的从交易行 为中获利。但是， 竞业禁止规则是市场经济的基本规则， 非法经营同类营业罪是 竞业禁止规则在刑法中的体现， 其所保护的法益并非交易各方的利益， 而是正常的市场秩序以及国有公司、企业的利益。吴某某私下抢占农银国联的交易机会， 其行为损害了农银国联的利益， 危害了公司管理秩序和市场秩序， 具有社会危害性， 且获取非法利益数额特别巨大， 应依《刑法》以制裁。一审判决、二审裁定是正确的。

(撰稿：江苏省淮安市中级人民法院时恒支、王广田；

审编：最高人民法院刑二庭韩维中)