刑事审判参考（2019.12 总第119辑）
秦某某诽谤、寻衅滋事案
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一、裁判理由
（一）利用信息网络实施诽谤犯罪的司法认定
根据我国《刑法》第二百四十六条的规定，捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成诽谤罪。诽谤罪系告诉才处理的案件，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。随着信息网络技术的飞速发展，利用信息网络实施的诽谤犯罪时有发生。2013年9月，最高人民法院、最高人民检察院颁布实施《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该《解释》对利用信息网络实施诽谤犯罪的司法认定作了明确界定。
1.关于“捏造事实诽谤他人”的认定。《解释》对“捏造事实诽谤他人”作了明确界定，具体包括“捏造并散布”“篡改并散布”“明知虚假事实而散布”三种行为方式。“捏造并散布”是指行为人本人捏造损害他人名誉的事实，并亲自在信息网络上散布，或者本人捏造事实后，雇用他人在信息网络上散布。“篡改并散布”是指用作伪的手段改动或曲解，将原始信息修改为损害他人名誉的事实，并亲自或雇用他人在信息网络上散布。所谓“篡改”是指“实质性的修改”，一般包括歪曲、放大、渲染等情形。“明知虚假事实而散布”是指明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的行为。明知作为行为人的主观心态，包括“知道”和“应当知道”两种情形。“知道”意味着诽谤信息的散布者对于其他人捏造的诽谤被害人名誉的事实是确切知道的，双方甚至可能存在事先或者事中通谋的情况。“应当知道”即根据证据推定行为人知道。推定“应当知道”不能主观指证，必须依据各方面的证据材料，综合行为人的身份、职业、生活经历、一贯表现等多方面的因素，全面分析，综合评判。
本案中，秦某1在信息网络上看到罗某2之兄罗抗在德国西门子公司任职的信息后，捏造罗某2之兄在西门子公司任职的事实，无端质疑罗某2及其家人搞“利益交换关系”，并在信息网络上散布；秦某1在信息网络上看到张某5在德国小住的文章后，捏造张某5具有德国国籍的事实并在信息网络上散布，并于该信息被新浪公司判定为不实信息以及张某5作出澄清声明后，仍予以散布。此二者均系无中生有，属于“捏造并散布”。秦某1在信息网络上看到了“兰某4被老女人包养”的不实信息后，在此类信息中加入了周某某的姓名并在信息网络上散布，使得原始信息更具有针对性和欺骗性，已构成对原始信息的实质性修改，属于“篡改并散布”。秦某1作为网络从业人员，对所发信息的真实性应有基本的核实义务。杨某3向希望工程虚假捐款的不实信息虽然在互联网上曾有流传，但在杨某3及中国青少年发展基金会做出澄清的情况下，被告人秦某1不仅没有尽到基本的核实义务，反而继续捏造、编造虚假事实并散布，足以证明其主观上明知涉案信息的虚假性，属于“明知虚假事实而散布”。
2.关于“情节严重”及“严重危害社会秩序和国家利益”的认定。捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成诽谤罪。何为情节严重，在《解释》之前没有明确规定。《解释》第二条采用列举的方式，从“诽谤信息数量”“危害后果”“主观恶性”三个方面对“情节严重”的标准加以具体化。关于“诽谤信息数量标准”，《解释》规定，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为诽谤行为情节严重；一年内多次实施利用信息网络诽谤他人行为未经处理，诽谤信息实际被转发次数累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。关于“危害后果标准”，《解释》规定，造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的，应当认定为诽谤行为情节严重。关于“主观恶性标准”，《解释》规定，二年内曾因诽谤受到行政处罚，又诽谤他人的，应当认定为诽谤行为情节严重。
诽谤罪除“严重危害社会秩序和国家利益的”情形外，属于“告诉才处理”的案件。《解释》列举了7种“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，分别为∶引发群体性事件的；引发公共秩序混乱的；引发民族、宗教冲突的，诽谤多人，造成恶劣社会影响的；损害国家形象，严重危害国家利益的；造成恶劣国际影响的；其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。
本案适用公诉程序，援引的是《解释》中“诽谤多人，造成恶劣社会影响”的条款。但“诽谤多人，造成恶劣社会影响”的具体含义，仍存在争议。一种意见认为，诽谤多人，造成恶劣社会影响的前提是所诽谤每一人的行为均要达到定罪标准，然后才能考虑公诉标准的问题。以诽谤三人为例，要求诽谤每一人的行为均构成诽谤罪，才能适用公诉程序。如果诽谤三人中涉及某一人的诽谤行为达不到诽谤罪的定罪标准，则不属于诽谤多人，不能适用公诉程序。另一种意见认为，公诉标准与定罪标准是两个不同的概念，公诉标准中的“诽谤多人”并不要求诽谤每一人的行为均要达到定罪标准，只要诽谤其中一人的行为达到定罪标准，在此基础上，再有诽谤其他两人的行为即可公诉。
我们同意第二种意见，理由为∶诽谤罪的定罪标准与公诉标准虽有一定的联系，但二者所承担的法律功能不同，具有不同的内涵。定罪标准解决的是某行为是否构成犯罪的问题，公诉标准解决的是某行为能否按照公诉案件处理的问题。从逻辑结构上看，适用公诉程序追究被告人刑事责任的前提是其行为构成了诽谤罪，即要达到定罪标准。如果行为人的诽谤行为尚不构成犯罪，自然不能适用公诉程序。但是，诽谤多人作为公诉案件的适用标准，应整体考量，即诽谤多人的行为在整体上达到定罪标准即可，并不要求诽谤每一人的行为均单独构成诽谤罪。
本案中，秦某1利用信息网络，分别诽谤罗某2、杨某3、兰某4、张某5四人，其中关于罗某2、杨某3、兰某4等三人的诽谤信息被转发次数均达到500次以上，应当认定为“情节严重”；关于张某5的诽谤信息被转发次数虽然未达到500 次，但根据《解释》第四条的规定，秦某1系在一年内分别诽谤罗某2、杨某3、兰某4、张某5等四人，应对上述诽谤信息的被转发次数累计计算。据此，秦某1诽谤罗某2、杨某3、兰某4、张某5的行为构成诽谤罪，且系诽谤多人并造成了恶劣的社会影响，应当适用公诉程序追究秦某1所犯诽谤罪的刑事责任。
（二）利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的司法认定
我国《刑法》第二百九十三条规定了寻衅滋事罪。寻衅滋事罪的行为表现为∶随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。《解释》立足于信息网络具有的工具属性和公共属性，规定了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的两种行为方式∶一是利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的；二是编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。
《刑法》第二百九十三条规定的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”，一般是指在某一对公众开放、供不特定人或多数人自由出入的场所起哄闹事，扰乱该公共场所秩序，或者使该公共场所的相关活动不能顺利进行，即危害行为实施地与危害后果发生地，在空间位置上是一致的，一般不会发生在甲公共场所起哄闹事，造成乙公共场所秩序严重混乱的情况。但是，随着信息网络的发展，网络信息与人们的现实生活融为一体，密不可分，成为现实社会的重要组成部分。信息网络具有明显的公共属性和社会属性，网络信息也对现实社会产生直接的、实实在在的影响。人们将网络平台作为沟通交流的场所，逐步导致网上表达、沟通交流与网下人员聚集的分离，使借助信息网络实施寻衅滋事的行为方式日益呈现出不同于刑法所规定的寻衅滋事罪行为类型的特点。因此，《解释》将“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事”的情形明确规定为《刑法》第二百九十三条“在公共场所起哄闹事”的一种，并对后果作出了明确限定，即要求“造成公共秩序严重混乱”。由此可见，起哄闹事的行为实施地已不限于现实的公共场所，而是包括网络空间在内的所有公共空间。这种解释既符合现实的需要，也不会扩大打击面。因为不论借助信息网络起哄闹事还是在现实的公共场所起哄闹事，只有“造成公共秩序严重混乱的”，才具有刑法规制的意义。公共秩序严重混乱是一个较为抽象的概念，在具体适用时应加以具体化。网络空间是现实社会的组成部分，但在认定犯罪后果时，必须考虑两者之间并非一一对应的关系和信息网络的特点，不能仅以造成网络秩序严重混乱为由，或者仅依据虚假信息被转发次数、被浏览次数就认定为造成了公共秩序严重混乱，从而以寻衅滋事罪定罪处罚。造成公共秩序严重混乱应解释为造成了现实社会生活秩序的严重混乱，尽管这种危害后果不一定发生在某一车站、码头、机场、商场等现实场所，但行为人所造成的现实的危害后果，应达到相当的程度。
本案中，7·23 甬温线动车事故为特别重大铁路交通事故，全民关注，秦某1在该事故善后处理期间，编造政府机关天价赔偿外籍乘客的信息并在网络上散布，起哄闹事，该虚假信息被转发11000次，评论3300余次，不仅造成网络空间的混乱，也在现实社会引发不明真相群众的不满，扰乱了政府机关的善后工作。因此，秦某1的行为可以认定为造成公共秩序严重混乱，符合寻衅滋事罪的构成要件。
【编后语】
秦某1诽谤、寻衅滋事案作为2013年全国公安机关集中开展打击网络有组织制造、传播谣言等违法犯罪行动和最高人民法院、最高人民检察院出台《解释》以来，第一起依法公开审理的典型案件，具有重要的警示和教育作用，尤其对于如何适用《解释》具有重大的指导价值和示范意义。其中诽谤罪的认定，明确了如何认定利用信息网络捏造事实诽谤他人的三种具体行为方式，如何判定主观明知、情节严重的认定标准以及诽谤罪适用公诉程序的条件。寻衅滋事罪的认定，如何认定公共场所与网络空间的界限，如何认定造成公共秩序严重混乱一直是司法实践中的难点。本案为实践中办理此类案件提供了可操作性的标准，具有很强的指导性。
网络空间并非“法外之地”，互联网虽然区别于现实空间，但在网络中人们的行为却是具体的，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分，必须接受法律的规制和约束。我们在网络空间享受便捷、高效、自由的同时，不得侵犯他人利益，不得扰乱社会公共秩序，不得危害国家利益。即享受自由的同时不能突破法律底线。本案的公正审判，让更多的人意识到净化网络环境，人人有责。在信息网络上，我们要自觉规范言行，依法发表言论，坚守法律底线，做到不信谣、不造谣、不传谣，传播正能量，共同营造规范、有序、健康的网络环境。
（撰稿∶北京市高级人民法院 吴小军审编∶最高人民法院刑二庭 韩维中）
