刑事审判参考（2019.12 总第119辑）

许某盗窃案

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一、基本案情

被告人许某，男，汉族，1983年2月7日出生。2007年7月11日被逮捕。

广东省广州市人民检察院指控被告人许某犯盗窃罪，于2007年10月15日向广州市中级人民法院提起公诉。

广州市中级人民法院于2007年11月20日作出判决，认定被告人许某犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。许某不服，提出上诉。

广东省高级人民法院于2008年1月9日裁定撤销原判，发回重审。被告人许某对公诉机关指控的事实无异议，但提出∶其发现自动柜员机出现异常后，为了保护银行财产而把款项全部取出，准备交给单位领导；自动柜员机出现故障，银行也有责任。

广州市中级人民法院经重新公开审理查明∶2006年4月21日晚21时50分许，被告人许某持其本人在广州市商业银行开户的银行借记卡，去到广州市天河区一处广州市商业银行离行式自动柜员机（ATM）上取款，其同伴郭某某（另案处理）在附近等候。许某所持银行借记卡不具备透支功能，账户余额为176.97元。当晚21时56分，许某将银行卡插入柜员机，输入密码并查询账户余额后准备取款100元，但由于操作不当无意中输入了取款1 000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许某立即查询该卡账户余额，发现余额几乎没有变化，便意识到该自动柜员机出现了异常，能够超出账户余额取款且不能如实扣账。于是，许某从当晚21时57分至2时19分，连续操作54次，每次指令取款1000元，共计取款54000元。此时，郭某某亦来到该自动柜员机旁找许，二人回到许某宿舍，许某将该柜员机出现异常的情况告诉了郭某某。尔后，二人又返回该柜员机处，许某于当晚23时13分至19分又持上述银行卡连续取款16次，每次亦取款1000元，共计取款16000 元。郭某某亦用自己的农业银行借记卡取款3000元。随即二人回到许某宿舍，许某拿了一个塑料袋和郭某某再次来到该柜员机处，郭某某先取款5000元后，许某又于次日零时26分至1时06分仍采取上述方法取款100 次，其中指令取款1000元操作96次，指令取款2000元操作4次，共计取款104 000元。综上所述，许某累计取款171次，取款金额175000元，而其银行账户只被扣款175元。同月24日下午，许某携款逃匿。2007年5月22 日，许某在陕西省宝鸡市火车站被抓获归案，至今未退还赃款。

另查明，涉案的广州市商业银行自动柜员机于2006年4月21日16时许由运营商广州某公司进行完系统升级维护，并将原有软件系统对金额的表示方式改成国际货币通用的带千分符的表示方式，如将1000改为1，000。升级维护完成后，广州市商业银行对该柜员机加钞人民币20万元。同月22 日、23日是双休日，同月24日（星期一）上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜员机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商派员一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1 000 元以下（不含1000元）取款交易正常；1 000元以上的取款交易，用户输入1 000元，柜员机系统错误地将“1000”转换为“1”形成交易报文向银行主机报送，而银行主机也仅按照1元的交易金额接纳该笔交易并从用户账上扣款，而柜员机则仍按照1000元的金额吐款。即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人账户实际扣款1元。造成这种情况的原因是操作人员在对柜员机软件升级时操作失误，导致柜员机的数字字符处理出错。

2008年3月31日，广州市中级人民法院以（2008）穗中法刑二重字第2 号刑事判决，认定被告人许某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。

一审宣判后，被告人许某提出上诉。辩称其实施的是交易行为，不是“秘密窃取”，不符合盗窃罪的客观构成要件。故不构成盗窃罪，原判定性错误。

广东省高级人民法院经依法公开开庭审理，于2008年5月23日作出（2008）粤高法刑一终字第170号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准维持对许某在法定刑以下量刑的裁定。

最高人民法院经复核认为，被告人许某持不具有透支功能的银行借记卡在银行的自动柜员机取款时，发现自动柜员机发生故障，在明知自己的银行卡内只有170多元的情况下，乘银行工作人员尚未发现之机，非法取款17 万余元，并携款潜逃的行为，已构成盗窃罪。许某盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应判处无期徒刑以上刑罚。但考虑许某是在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃，其行为具有一定的偶然性，与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比，主观恶性相对较小；许某是趁自动柜员机发生故障之机，采用输入指令取款的方法窃取款项，与采取破坏手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻，对许某可以适用《刑法》第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。2008年8月20日，最高人民法院以（2008）刑核字第18号刑事裁定，核准广东省高级人民法院维持第一审以盗窃罪在法定刑以下判处被告人许某有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元的刑事裁定。

二、裁判理由

（一）对被告人许某恶意取款行为的定性分析

被告人许某的取款行为可以分为两个阶段∶第一阶段是第一次取款时无意中误输入1000元取款金额而导致多占有银行999元；第二阶段是通过第一次无意的多取款并查询余额后，明知柜员机出现了异常，连续取款170 次，取款金额达174000元，非法占有银行财产173826元，而后又携款潜逃。

被告人许某第一阶段的行为不属于盗窃行为，许某既不是故意要超余额取款，也不可能预见银行柜员机出错会出现取1000元只从账上扣款1元的情况，故其主观上没有非法占有银行财产的故意。许某占有银行999元的利益没有法律上的依据，属于民法上的不当得利，应当由民事法律来调整。

被告人许某第二阶段的行为属于盗窃行为，具体理由如下∶

1.主观上，被告人许某具有非法占有银行财产的故意。许某在明知柜员机出现上述异常后，竟然在3个多小时内连续170次恶意取款。相对于第一阶段无意多取款的行为来说，第二阶段的行为发生了本质的变化，许某从没有犯罪意图到产生了非法占有银行资金的故意。首先，从认知上分析，许某在第一次取款并通过查询银行卡余额后，已经明知柜员机出现了异常，能够超出余额取款且不能如实扣账，每次取款都能非法占有银行资金。其次，许某利用柜员机的异常，主动多次实施取款行为，积极追求非法占有银行财产的目的。最后，许某在取款后为逃避法律责任，又携款潜逃，最终实现非法占有银行财产的目的。上述事实充分说明了许某具有非法占有银行财产的主观故意，其辩称为了保护银行财产而取款的辩解意见不能成立。

2.客观上，被告人许某实施的非法取款行为具备"秘密窃取"的特征。盗窃罪的核心特征是“秘密窃取”。“秘密”指的是行为人采取了不被财物所有人或保管人当场发觉的方法，也就是说，盗窃罪的行为是一种隐藏性的行为，行为人是在财物的所有人或保管人不在场，或者虽在场，但未注意、觉察或防备的情况下进行的。“秘密”通常具有主观性、相对性、时间性的特点。主观性指的是行为人主观上自认为其行为未被发觉，至于实际是否被发觉并不影响秘密性的成立；相对性指的是行为的秘密性只是相对于财物所有人或保管人而言，至于是否会被其他第三人或财物所有人、保管人设置的工具发觉不受影响；时间性指的是“秘密”只相对于行为实行的当时而言，至于行为事后是否会被发觉亦不影响秘密性的成立。本案中，许某利用银行柜员机出现的故障，趁银行工作人员尚未及时发觉柜员机的故障并对该柜员机采取有效保护措施之机，连续170次恶意取款。许某取款时不仅明知柜员机出现了故障，而且通过第一次取款的成功，知道银行工作人员不会当场察觉其恶意取款行为，且事实上银行也是直到许某作案后第三天才发觉。上述事实足以说明许某主观上产生了非法占有银行财产不会被银行工作人员当场发觉的侥幸心理；同时，虽然许某持有的是本人的银行卡，柜员机旁亦有监控录像，银行事后能够查明许某的身份，但当场不能发觉并制止许某的恶意取款行为，所以许某的行为具有"秘密"的特征。

“窃取”通常包含两个层面的含义∶一是行为人的行为违背了财物所有人、保管人的意志；二是手段的非暴力性。第一，被告人许某持不具备透支功能的银行借记卡超余额取款，且每次取款银行卡账上都不能如实扣款，其恶意取款的行为之所以能够实现，是因为柜员机出现了异常，柜员机只是银行用于经营、保管资金的智能工具，当柜员机出现故障时，已不能正确执行和代表银行的意志，违背了银行的真实意思，故许某非法占有银行资金的行为显然违背了银行的意志。第二，虽然从表面看，许某插卡、输密码、取款的行为都是正当的，但从实质分析，许某是基于非法占有银行资金这一犯罪目的进行取款，其操作取款行为只是许某非法占有银行财产的一种手段，密码是否正确并不影响对其行为性质的认定，仅能说明其行为具有非暴力性。因而，许某的恶意取款行为完全符合“秘密窃取”的法律特征。

3.被告人许某的行为属于盗窃金融机构，且数额特别巨大。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（已失效）第八条规定∶“刑法第二百六十四条规定的‘盗窃金融机构’，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”本案中，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，许某盗窃自动柜员机中资金的行为依法属于“盗窃金融机构”。许某共计取款成功171次，首次取款的1000元不计为盗窃金额；其后170次共计取款174000元，扣款174元后实际非法占有银行资金173826元，依法属于数额特别巨大。许某恶意取款的行为不仅严重侵犯了公共财产的所有权，给国家财产造成了巨大损失，还危害了国家金融机构正常的金融秩序，损害了金融安全，具有严重的社会危害性。

（二）本案的量刑

本案的量刑也是争议的焦点之一。第一次判处被告人许某无期徒刑的一审判决之所以在社会引起热议，争议主要不是认为判处许某有罪错误，而是认为对其处罚太过严厉。许某没有法定减轻处罚情节，如仅适用刑法分则关于盗窃罪的规定，属于盗窃金融机构，数额特别巨大，应当判处无期徒刑以上刑罚。但是，许某的犯罪对象、犯罪手段、犯罪条件等具有特殊性∶第一，许某取款的柜员机出了故障，已非正常的“金融机构”。许某本无犯罪预谋，是偶然发现了柜员机的异常情况才临时产生犯意。随着许某不停地恶意取款，柜员机的故障亦助使其得逞，导致许某的主观恶性越来越大，社会危害性越来越严重。如果没有柜员机故障的诱惑，案件几乎不会发生。第二，许某的行为虽然构成了盗窃罪，但其采取的犯罪手段在形式上合乎柜员机取款的要求，与采取破坏柜员机或进入金融机构营业场所内部盗窃等手段相比，社会危害性较小。第三，许某的犯罪极具偶然性，是在柜员机出现故障这样极为罕见和特殊的情形下诱发的犯罪，类似情况难以复制和模仿，对许某科以适度的刑罚就能够达到刑罚的预防目的，没有必要对其判处无期徒刑以上刑罚。根据《刑法》第六十三条的规定，许某虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。对其在法定刑以下量刑既符合刑法关于罪责刑相适应的原则，又充分体现了法律效果与社会效果的统一。

【编后语】

许某盗窃案是一个普通公民触犯常见罪名的案件，却引发了社会的广泛关注，特别是广州市中级人民法院首次判处许某无期徒刑后，围绕许某行为的罪与非罪、此罪与彼罪以及如何量刑等问题引起了社会各界尤其是法律界的极大关注和争论。这其中既有法理的争论，也夹杂着复杂的人文情怀。作为中国法治建设领域的一个典型案件，许某案的影响是长期而深远的。

许某案的处理不是简单的法律适用或者刑事审判技术问题，而是法理、情理、民意和司法多方演绎的结果。一方面，我国是适用成文法的国家，成文法始终存在一定的滞后性，无法包罗所有的犯罪现象和犯罪特征，很多酌定从严、从宽的量刑情节无法在法律中体现。一审第一次所作无期徒刑判决引起的网络舆情，也反映了民意对于机械适用成文法的不认同。因而，法院对被告人量刑既要考虑法定情节，又要考虑酌定情节及个案的特殊情况，只有将二者结合起来，综观全案，妥善处理，才能最大限度地发挥条文法的优越性，弥补条文法的滞后性，充分体现法律效果与社会效果的统一。另一方面，正确处理司法与媒体的关系，是人民法院必须应对的重要课题。司法必须正视媒体的积极作用，准确把握媒体信息所体现的正确民意，避免就案办案、机械执法，防止裁判结果违背常识常情常理；又要严格坚守司法底线，依法、理性审理案件，避免人云亦云、进退失据，防止裁判结果屈从于一时的非理性民意而经不起历史检验。

总的来说，在许某首次被判处无期徒刑时，舆论批评的多，支持法院判决的少；广州市中级人民法院重审改判许某五年有期徒刑后，舆论支持法院判决的逐渐增多，一批知名法学家发表署名文章明确表示支持法院判决结果。二审审判时，在程序上尽可能地透明和公开，对裁判理由进行了详尽的说理，许某在二审庭审时当庭表示认罪和忏悔，社会公众纷纷对法院判决表示支持和满意，争论基本归于平息，取得了良好的法律效果和社会效果。

（撰稿∶广东省高级人民法院刑一庭  刘锦平审编∶最高人民法院刑二庭  王晓东）