刑事审判参考（2019.10 总第117辑）
［第1292号］周某组织卖淫案-如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪
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一、主要问题
如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪?
二、裁判理由
关于被告人周某的行为构成组织卖淫罪还是容留卖淫罪，审理中有两种不同观点。
第一种观点认为，周某的行为只构成容留卖淫罪。主要理由是∶周某只是提供场所给卖淫女卖淫时使用，是其个人的行为，不具有组织行为的特征；且卖淫女都是主动到周某家中的，并非周某招募而来的。
第二种观点认为，周某的行为构成组织卖淫罪。主要理由是∶周某将自己的住宅提供给卖淫女卖淫时使用，其实质是设置卖淫场所的行为；周某通过向朋友及牌友以“一传十，十传百”的方式宣传其家中有卖淫服务，一方面是招揽嫖客，另一方面也起到了招募卖淫女的作用；周某与嫖客谈嫖娼价格并收取嫖资、分配嫖资的行为，其实质是组织卖淫罪的管理行为，而不是被动的容留卖淫行为。
我们同意第二种意见。理由如下∶
（一）组织卖淫与容留卖淫的最大区别在于行为人对卖淫人员是否实施了管理、控制行为
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第一条规定∶“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫’。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。”结合刑法理论和该司法解释的规定，我们认为，关于组织卖淫，其主要特征体现在以下几个方面∶
1.组织卖淫的第一特征是具备组织行为，既包括如何将卖淫人员组织在一起的行为，也包括将卖淫人员组织起来后如何管理、控制卖淫活动的行为。前者是手段，如招募、雇佣、纠集等，实践中，也包括引诱、容留等手段。但组织卖淫中的引诱、容留与单纯的引诱、容留卖淫是有质的区别的∶组织卖淫中的引诱、容留，是为组织卖淫服务的，作为组织卖淫的一种手段；而单纯的引诱、容留卖淫，其本身就是犯罪客观方面的基本内容，而没有发展到组织卖淫的程度。后者则是对卖淫行为的组织，具体表现为对卖淫人员以及卖淫活动的管理与控制。至于卖淫人员是否自愿卖淫，不影响组织卖淫行为的成立。但是如果是强迫他人卖淫的，则可能构成强迫卖淫罪或者组织、强迫卖淫罪。管理和控制的主要表现就是卖淫人员在何处、何时卖淫、向谁卖淫、如何收费、如何分配卖淫的收入甚至卖淫人员的日常行为都是由行为人决定的。即使是卖淫人员自愿卖淫，但在上述事项上也是由组织卖淫行为人决定的。
实践中，有意见提出，组织卖淫行为应体现在行为人的组织性上。我们认为，刑法中类似于黑社会组织犯罪这类的有组织性犯罪与组织卖淫罪在本质上是不一样的。组织卖淫罪的罪质特征主要体现在其组织行为上，即组织卖淫人员进行卖淫活动，个人也可以组织他人卖淫，而不是体现在组织者的组织结构上。
2.组织卖淫的第二特征是具备一定规模。组织卖淫对组织者的人数没有要求，但对被组织者即卖淫人员的人数历来都是有要求的，即组织卖淫行为必须是管理和控制多人卖淫。例如，最高人民法院、最高人民检察院1992 年12月11日印发的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》，已废止）规定，“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”。按照对刑法词义的一般理解，多人就是指三人以上。实践中，有意见认为，组织一人或者两人卖淫也可以以组织卖淫处理。我们认为，这一理解不符合组织卖淫行为的特征。《涉卖淫刑案解释》吸纳了《解答》的合理规定，将组织卖淫罪中被组织卖淫人员的人数明确规定为三人以上。
3.关于组织卖淫是否必须具备场所要件的问题。在一般情况下，组织卖淫行为人是设置或者变相设置卖淫场所的，如以宾馆、洗浴中心、会所、发廊、旅店、饭店等为固定场所或者以经营宾馆、洗浴中心、会所等为名，行组织卖淫之实。但近年来，面对严厉的“扫黄”行动，一些不法之徒采取动态管理方式，即不建立固定的卖淫窝点，而是利用现代化的交通与通信工具，指挥、控制多人从事卖淫活动。这种动态管理模式，将组织卖淫行为化整为零，或者将分散的单个卖淫人员组织起来，既能扩大卖淫活动的范围，又便于逃避公安机关的追查。这类没有固定场所的组织卖淫，非常明显地体现了组织者的管理、控制行为，即卖淫者并非作为单独个体而存在，而是受制于组织者，随时接受他们的指令去办事，有一定的组织性和纪律性。正因如此，《涉卖淫刑案解释》第一条第二款规定∶"组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。”
而容留他人卖淫，是指故意为他人从事卖淫、嫖娼活动提供场所的行为，既包括在自己所有、管理、使用、经营的固定或者临时租借的场所容留卖淫、嫖娼人员从事卖淫、嫖娼活动，也包括在流动场所，如运输工具中容留他们卖淫、嫖娼。
通过以上对组织卖淫行为主要特征的分析，我们可以看出，组织卖淫，尤其是以容留卖淫为手段的组织卖淫与单纯的容留卖淫的主要区别在于∶首先，行为人对卖淫人员的卖淫活动是否实施了管理、控制行为，即组织卖淫行为人最主要的行为特征是对卖淫活动进行了管理、控制，而容留卖淫行为人对卖淫人员的卖淫活动既不管理，更不控制，而仅仅提供固定或者临时租借的场所以及流动场所，对卖淫人员在何时卖淫、向谁卖淫、如何收费等均不过问，只收取一定的场所费用甚至不收取任何费用，至于卖淫人员的日常活动，均由卖淫人员自行安排。其次，两者在人数上也有一定的区别，即组织卖淫中的卖淫人员必须达到三人以上，而容留卖淫中的卖淫人员可以在三人以上，也可以在三人以下。例如，根据《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第三项的规定，容留未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的，容留一人即构成容留卖淫罪。如果行为人虽然实施了组织行为，但被组织卖淫人员的人数不到三人的，这种情况下只能依法降格作容留或介绍卖淫处理。
（二）本案被告人周某的行为系组织卖淫行为
在本案中，周某招募、容留朱某某、邵某某、蒋某、李某、邓某某等五名卖淫女卖淫的行为应当依法认定为组织卖淫罪，而不是容留卖淫罪。其理由主要在于周某的行为符合组织卖淫罪的本质特征，实施了组织卖淫行为。
1.周某采用的手段并非单一的容留手段，而是采用了招募、容留等手段。卖淫女中，朱某某、邵某某等人是自愿卖淫然后找到周某的居住处即卖淫窝点，而李某是通过网友介绍来的。嫖客黄某某是通过QQ聊天经人介绍来的，嫖客赵某某则是通过出租车司机介绍来的。周某则供述，其在家里开了卖淫窝点后，通过向朋友及牌友以“一传十，十传百”的方式宣传其家中有卖淫小姐服务。综上，自身宣传及朋友介绍，是其招募卖淫人员，寻找嫖客的主要方式，其所采取的手段符合组织卖淫罪的行为方式。
2.周某对卖淫嫖娼活动实施了管理行为，主要体现在其亲自与嫖客商定嫖娼价格，并决定嫖资的分配。本案卖淫人员均证实，嫖客上门后，周某亲自接待，亲自谈嫖娼价格并亲自收取嫖资，然后分给卖淫人员每次卖淫费用50元，剩余的均由周某占有。同时，周某还为卖淫人员提供一日三餐的伙食。虽然周某的管理行为相对比较松散，组织行为也由其一人实施，不如卖淫团伙那样具有组织严密、管理严格、控制有力的特征，但其行为本质上属于组织卖淫。组织卖淫罪的构成要件也不要求组织行为人必须具有一定的组织性，而只需要行为人实施了组织行为即可。
3.周某管理的卖淫人员在人数上达到了组织卖淫罪的要求。组织卖淫罪要求被组织卖淫的人员必须达到三人以上，周某组织的卖淫人员有朱某某、邵某某、蒋某、李某、邓某某等五人，人数上已经符合组织卖淫罪的要件。
综上，一审、二审法院认定被告人周某组织五名卖淫女进行卖淫活动，其行为构成组织卖淫罪，并根据周某犯罪后能如实供述其罪行，依法从轻处罚，从而判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，是适当的。需要说明的是，本案的发生和一审、二审裁判均发生在《涉卖淫刑案解释》实施前，但在适用法律上，与司法解释规定的精神是契合的。
（撰稿∶最高人民法院刑四庭 陆建红审编∶最高人民法院刑四庭 周 峰）
