刑事审判参考（2019.10 总第117辑）

［第1284号］苏州市A精密电子有限公司、庞某、罗某虚开增值税发票案-如何认定单位犯罪中直接负责的主管人员，以及开票单位未到案时能否认定受票单位构成犯罪

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一、主要问题

1.单位犯罪中"直接负责的主管人员"如何认定?

2.如开票单位未到案，能否认定受票单位构成虚开增值税专用发票罪?

二、裁判理由

（一）如何认定单位犯罪中直接负责的主管人员

刑法第二百零五条规定，虚开增值税专用发票罪的犯罪主体包括单位。该条同时规定，构成本罪，在对单位判处罚金的同时，还应追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。实践中，在认定直接负责的主管人员时，往往因其地位的特殊性、职权的宏观性以及参与犯罪的隐蔽性等特点而存在争议。我们认为，可以从以下两个方面把握∶

1.直接负责的主管人员应为单位的管理人员，不包括一般工作人员单位犯罪是由单位决策机构按照单位决策程序决定，产生单位犯意，再由直接责任人员实施的。而单位犯意一经产生，即表现为单位的整体意志。单位决策机构的成员范围并不及于单位的全体成员，在一般情况下，能够跻身单位决策层的，往往是单位的管理人员。这部分人涵盖多个层级，既可以是单位的高层管理人员，如董事会成员、党组成员、法定代表人等；也可以是单位的中下层管理人员，如分公司负责人、部门负责人等。进入决策机构意味着上述人员可以按照单位内部既有的决策程序，参与决定单位运行过程中的重大事项，包括实施单位犯罪。

相对于管理人员，单位中的一般工作人员往往不担负管理职责，其参与单位事务的主要方式不是决策，而是执行。作为单位意志的执行者，尽管一般工作人员也可以在有限的范围内影响单位决策，但其无法决定单位意志的产生、形成和变更。因此，一般工作人员不属于直接负责的主管人员，只可能作为其他直接责任人员而存在。

2.单位的管理人员应对单位犯罪直接负责

2001年1月21日最高人民法院发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）在“关于单位犯罪问题”的第二条规定，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。

应当注意的是，直接负责包括“直接”和“负责”两个方面，在强调“负责”的同时，不能忽视“直接”。如前所述，单位犯意产生于单位的决策机构按照预设的决策程序所作的决定，而单位的决策机构中包含众多管理人员，并非每个管理人员都会参与决策的制定和完善。实践中，不同管理人员在决策程序的不同阶段的参与程度千差万别。例如，虚开增值税专用发票常伴有资金的走账和回流，一般而言，单位在对外支付大额资金前需要履行内部审批程序，如先由采购部门填写付款申请单，然后报采购部门主管审批同意，再报分管业务经理审批同意，最后交由董事长审批同意后付款。如果董事长召集各环节管理人员开会，研究决定购买发票抵扣税款，并敦促各环节管理人员在合同签订、资金走账和回流以及货物入库、单据制作等方面提供审批便利，则可以认为各环节的管理人员存在犯意沟通，均为单位犯罪的顺利实施提供了相应的保障，各环节的管理人员均应对单位犯罪直接负责，承担相应的刑事责任。但在司法实践中，并非每个案件都属于上述这种典型的审批流程各环节的管理人员沟通犯意、各司其职，全部参与决策单位犯罪的情形。单位的管理人员在预谋犯罪时，出于封锁消息、逃避处罚的目的，往往会限定参与犯罪的人员范围，可能表现为上级管理人员选择审批流程中重要环节的负责人参与，而对次要环节的负责人则隐瞒实情，仅以行政命令的方式要求其贯彻上级决定；也可能表现为下级管理人员欺瞒上级，以伪造的合同、送货单、入库单等手续骗得上级的同意和审批，以单位名义决策、实施犯罪。在上述情形中，审批流程各环节的管理人员对单位犯罪所承担责任的性质是有区别的。其中，明确知晓单位犯意、积极参与单位犯罪的决策和组织，并为上下环节实施犯罪提供职务便利的管理人员应对单位犯罪直接负责；而因受蒙蔽不当履行工作职责，或者虽然知晓他人意图实施犯罪，但本人并未实际参与决定、批准、授意、纵容、指挥等重要工作，只是出于下级对上级的服从，受上级指派或者奉命完成本职工作的管理人员，因缺乏犯罪的故意或主动性，且其权限通常仅涉及程序性事项，难以对单位犯罪的最终决策产生实质影响，一般不宜认定为直接责任人员，以避免不当扩大打击范围。

需要指出的是，相比单位中下层管理人员而言，高层管理人员在单位中的地位更高，决策权限更大，影响单位犯罪的能力也更强。因此，在单位犯罪中，高层管理人员的决策权比中下层管理人员更具有实质意义，但这并不意味着高层管理人员就当然地构成犯罪，中下层管理人员就与犯罪无缘。是否构成犯罪与职务级别、地位高低、权力大小并无必然联系，关键在于该管理人员在单位犯罪中的参与程度是否起到了《纪要》中所论及的“决定、批准、授意、纵容、指挥等”五种重要作用。如果没起到上述重要作用，即便该管理人员是单位的“一把手”、主要负责人，也不应对单位犯罪直接负责。

具体到本案，首先，从A公司的章程规定和组织架构分析，被告人罗某作为总经理，其职权范围由公司管理层集体讨论确定，涉及公司生产经营等诸多方面，具有总经理的全部职权，与董事长谢彪处于同一职务层次，而庞某只是采购部主管。卷内证据显示，A公司于2012年5月20日召开了管理工作会议，会议明确了高层管理人员的分工，即由罗某“制定管理架构和流程，统筹江苏工厂之管理”，由庞某负责“采购、仓库等管理工作”。《各部门签字审批流程》也显示，“各事业部采购物料时，需要总经理（罗某）确认，总经理（罗某）直接管理各下属部门，同时监督采购、人事行政、财务”，“下属部门所发生的单据要由主管部门审核，再由总经理（罗某）签字”。其次，从A公司的日常管理分析，罗某对公司进行了全面管理，参与决策了公司的重要事务，实际担负了总经理的全部职权。谢彪、罗某等人的往来电子邮件显示，公司涉及高层管理人员的薪资调整、年度工作汇报、主持召开会议等事项的上传下达都是通过罗某来完成的，例如，罗某向下属部门发送的邮件中有“按照谢董（谢彪）的意见，现就公司各位总经理、副总的薪资、福利做重新调整∶罗某25000元，庞某20000元”“需要特别调整的，请提交给我和谢董审批”“每月定期召开KPI月度总结会议，我和谢董参加会议，并听取工作报告”“庞总（庞某），2011年度总结报告还剩张祥林所属部门没有更新，请跟进”等内容。可见，罗某不仅要向庞某等人传达董事长谢彪的最高指示，还要做好审批人力资源调整、薪酬待遇调整、召开会议、听取工作汇报等各类日常管理事务，其对公司的经营管理职权是全方位的。

针对被告人罗某的辩护人所提“没有罗某本人签字，只有庞某签字，财务照样可以付款”的意见，公诉机关向法庭出示了2012年5月前后财务部邓艳梅发给被告人庞某的电子邮件，上述邮件显示，财务人员在将付款申请表附件发给庞某的同时，还将该邮件抄送了罗某等人。也就是说，尽管有些书面单据上没有罗某的亲笔签名，但罗某对于上述单据的内容是知晓的。财务人员在实际操作过程中变通履行了公司的审批制度，罗某虽未签字，但其知晓相关付款事项，实际履行了相应的监督管理职责。

因此，我们认为，被告人罗某作为A公司总经理，具有全面管理公司的职权，被告人庞某作为罗某下属，接受罗某领导，罗某对庞某能够实施有效制约。在A公司接受天一公司虚开增值税专用发票一节，当庞某向罗某表明犯意后，罗某未有效阻止庞某实施犯罪，反而予以赞同，在单位犯罪中起到了纵容下属人员实施犯罪的作用，属于单位犯罪中直接负责的主管人员，应当构成虚开增值税专用发票罪。

而在A公司接受深圳两公司虚开增值税专用发票一节，购买发票是由庞某一人组织、策划并主导实施的，诸如联系中间人、约定开票费和资金走账回流等犯罪的具体细节，庞某均未向罗某汇报，罗某对此不知情，也未利用领导职权为单位犯罪的实施提供便利，在单位犯罪中未起到实质作用，不应承担刑事责任。

（二）开票单位未到案的，可依证据认定受票单位构成虚开增值税专用发票罪

在司法实践中，虚开增值税专用发票罪常表现为“无货虚开”，即开票单位与受票单位之间没有真实的业务往来，无真实货物交易，受票单位出于抵扣进项税额，减轻企业税负的目的，通过支付一定数额的开票费，向开票单位购买增值税专用发票。证明"无货"是办理该类案件的关键所在。

由于货物交易存在于上下家单位之间，要证实“无货”，一般需要开票单位和受票单位的相关负责人都到案，双方供证一致，再以银行账户交易记录等证据证实资金走账和回流等情况佐证，确定“无货”属实，方可认定。在真实的货物交易中，买卖双方一般不会有资金回流的情况，货款单向流入卖方。在交接货物时，通常需要填写送货单、入库单、货物清点记录等文书，并由买卖双方签字确认；而在“无货”的情况下，开票单位和受票单位为了掩盖罪行，往往会签订虚假的买卖合同，伪造送货单、入库单、清点记录等文书材料，这需要我们进行认真审查、甄别。比如，有些文书材料没有交接人员的签名，只有上下家的单位公章，显然与正常的商品交易习惯不符，则可以从侧面印证“无货”的事实。

需要说明的是，有时开票单位与受票单位为了规避税务稽查，会以支付现金的方式交易开票费，"全程无痕"，致使资金的走账和回流无迹可查，给准确认定“无货”带来困难。此时，若仅有受票单位一方供认“无货”，无其他证据印证，在审查时应倍加慎重。

本案中，浩瑜环公司和顺畅通公司均处于非正常经营状态，上述两公司的相关负责人未到案接受询问，因此，无法通过开票单位核实其与A公司之间是否存在真实的货物交易。但是，庞某对A公司和深圳两公司之间没有真实货物交易的情况供认不讳，还详细描述了资金走账和回流的具体步骤∶庞某先将货款全额汇入深圳两公司账户，深圳两公司收到后，扣留开票费部分，并通知庞某来深圳见面，当面将剩余资金以现金的形式回流给庞某，庞某再将回流资金500万元交给公司财务人员陈建枚。对此，公诉机关向法庭出示了A公司与深圳两公司之间的银行账户交易凭证，证实确有与发票价税合计金额一致的资金转入深圳两公司账户；又出示了陈建枚提供的记账本，证实事后庞某确有500万元现金回流；此外，公诉机关还向法庭出示了A公司与深圳两公司之间的送货单，这些送货单均为空白单据，无发货方、收货方、入库方和保管方等人员的签字，其真实性无从核实，这恰恰印证了庞某关于“送货单是后来伪造的”供述。因而，虽然深圳两公司未到案，但相关证据足以认定A公司与深圳两公司之间存在虚开增值税专用发票的犯罪事实。

综上，苏州市吴中区人民法院依法认定A公司构成虚开增值税专用发票罪，并追究被告人庞某、罗某的刑事责任是正确的。

（撰稿∶苏州市吴中区人民检察院  郑  毅审编∶最高人民法院刑二庭  韩维中）