《刑事审判参考》（2019.5 总第115辑）
［第1280号］陈某莲贩卖毒品案-先前被羁押行为与最终定罪行为并非同一行为时，羁押日期可否折抵刑期
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：
一、主要问题
被告人先后因两起犯罪被采取刑事羁押措施,但先前被羁押行为与最终定罪行为并非同一行为时,羁押日期可否折抵刑期?
二、裁判理由
本案犯罪事实清楚,存在争议的问题是对被告人判处刑罚之后,其先前羁押的时间能否折抵刑期,这就涉及刑期折抵制度。所谓刑期折抵制度,就是把被告人在审前羁押的期间换算成判决后执行刑期的一种制度。审前羁押在我国刑事诉讼过程中被大量运用，又直接影响对被告人自由的剥夺,但理论上对刑期折抵制度关注不多,司法实践中做法各异。
本案审理过程也是如此，犯罪嫌疑人陈某莲因涉嫌第一起贩毒被公安机关刑事拘留, 后因证据不足被取保候审;其间公安机关又发现陈某莲还参与了另一起贩毒,后法院针对第二起贩毒判处其有期徒刑十五年,但法院在判决决定执行刑期起上日期时,对于陈某莲在第起贩毒中被刑事拘留的期间是否应当折抵刑期,存在三种不同的观点:
第一种观点认为,刑法明确规定“判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日”, 至于被告人先前被羁押行为与最终定罪行为是否系同一行为,并无限制,只要是在判决执行以前被先行羁押过即可,故对陈某莲因第起贩毒而被刑事拘留的期间应折抵刑期。
第二种观点认为,刑期折抵制度所针对的系同行为,只有当被告人先前被羁押行为与最终定罪行为系同行为时,才可以对被告人的羁押时间予以折抵。本案中,陈某莲被刑事拘留与其最终被判处刑罚的不是同一行为,故刑事拘留期间不应折抵刑期。
第三种观点认为,被告人先行羁押时间能否最终折抵刑期,不能概而论。只有先前被羁押行为与最终定罪行为系同一行为,或者虽然不是同一行为,但二者之间存在密切关联时才可以予以折抵。
我们同意上述第三种观点,具体理由分析如下:
(一)被告人最终被判处刑罚的犯罪行为,如果与之前被采取刑事或行政拘留的行为系同一行为,其被采取刑事或行政拘留的期间应予折抵刑期
从我国司法实践来看,犯罪嫌疑人、被告人在被判决之前往往会被采取刑事强制措施,此谓先行羁押,亦即审前羁押、未决羁押制度。先行羁押制度为刑事诉讼的顺利进行以及社会公共安全提供了保障,但如果滥用，也存在侵犯人权以及违反一事不再罚原则的可能,因而需要对因先行羁押而造成被羁押人人身自由损害的予以救济。正是基于此，包括中国在内的世界各国刑事法律乃至宪法,都规定了以刑期折抵和国家刑事赔偿两种基本形式为主的救济形式。其中,对于先行羁押,若被告人经审理最终被确认无罪的,属于错误羁押,此时应依国家赔偿法给予其赔偿;若被告人经审理最终被判处刑罚且为有期自由刑的,则其被羁押的时间应折抵判决中所确定的刑期。我国刑事诉讼法亦明确规定,行为人因为在判决之前被刑事拘留、逮捕,之后被判处管制拘役有期徒刑的,先前所采取拘留、逮捕的时间可以折抵刑期。此外,在部分案件中，由于证据收集或法律认知等原因,某些行为在一开始并没有 被发现或证实为犯罪行为,相关行政机关对其采取了行政处罚后,经查实系犯罪，也可以折抵刑期。对此,我国 1996 年 10 月 1 日起施行的现行行政处罚法第二十八条明确规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”
关于刑期折抵的标准问题，我国刑事立法并无明确规定,但相关司法答复批复中对刑期折抵标准是比较明确且立场致的,即先行羁押的行为与被判处刑罚的行为应系“同行为”。对此，最高人民法院早在 1957 年 9 月 30 日给浙江省高级人民法院的《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》([1957]法研字第 20358 号,已废止)中即指出:“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为,其被拘留的日期，应予折抵刑期;如果被判处刑罚的是另一犯罪行为,则其被拘留的日期当然不应折抵刑期。”此后,最高人民法院研究室 1988 年 2 月 23 日在《关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》中提到:“我院 1957 年法研字第20358 号批复规定:‘如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同行为,其被拘留的日期，应予折抵刑期。’这里所说的‘同一行为'，既可以是判决认定同一性质的全部犯罪行为,也可以是同一性质的部分犯罪行为。只要是以前受行政拘留处分的行为,后又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定,其行政拘留的日期即应予折抵刑期。”
(二)针对并案处理或先后处理的数个犯罪行为,“同一行为"标准无法适用,此时可以采用“关联性”标准来进行刑期折抵
当被采取强制措施的行为系单一行为,并最终被人民法院判决有罪时，人民法院在进行刑期折抵时按照“同行为"标准计算刑期一般争议不大。但如果公安机关对犯罪嫌疑人采取强制揩施后,在侦查过程中又发现了其他罪行,进而对两项罪行并案或先后处理，后检察机关仅对其中一项罪行进行指控,或者人民法院仅对其中一项罪行认定为犯罪,此时针对未指控或未认定犯罪的行为所采取的先行羁押能否折抵刑期，上述批复或电话答复并未涉及。如果按照绝对的“同一行为”标准，由于人民法院仅判决第二起事实构成犯罪,那么只能将针对第二起事实所采取的先行羁押折抵刑期，而针对第一起事实所采取的先行羁押,就不能折抵刑期。然而,按照国家赔偿法第十七条的规定,错拘错捕属于国家赔偿的范围,在第一起贩毒最终未予认定的情况下,那么针对该行为所采取的拘留逮捕措施就失去了合法性依据，这样就存在一个国家需要承担赔偿义务,而被告人需要付出自由代价的问题。为此,当面对数个犯罪行为时,不应受制于评价单一行为的“同一行为”标准,而应当将尽可能多的先行羁押纳人刑期折抵中来。对此,我们可以采取“关联性"标准，即只要被采取先行羁押的数行为之间存在某种事实或程序上的关联,就可以将先行羁押时间进行刑期折抵, 从而达成一种国家 与被告人双赢的结果。其中，事实上的关联是指先前被强制剥夺或限制人身自由的事实理由与最终被处罚的犯罪行为之间罪名相同,或者属于同一选择性罪名,或者在法律、事实上有密切关联。这种密切关联体现在不同犯罪的构成要件存在交叉或者是犯罪行为之间存在因果关系、手段目的关系、条件关系等牵连关系上，如洗钱犯罪与上游犯罪,抢劫罪、盗窃罪与之后处理赃物的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。程序上的关联是指前罪羁押与后罪的侦查、起诉审判活动是连续进行的,且前罪羁押为后罪的刑事诉讼活动提供了一定保障,则不论先前羁押的行为与最终定罪行为是否一致,都应视羁押与该犯罪嫌疑人的犯罪行为存在关联,可以将羁押的时间折抵刑期。
综上所述,根据“同一行为”和“关联性”标准,对于司法实践中出现的如下四种情形,均可以纳人刑期折抵的范围中来:
(1)行为人因为甲行为被采取羁押措施,在上述羁押措施执行完毕后,又因甲行为构成犯罪而进人刑事诉讼,最终被判处管制、拘役、有期徒刑的,之前的羁押日期应当折抵刑期。
(2)行为人因为甲行为被采取刑事羁押措施, 在对甲行为侦查期间,又发现乙行为涉嫌犯罪,但针对乙行为并未采取刑事羁押措施，最终因乙行为被判处管制、拘役、有期徒刑的，因甲行为被刑事拘留、逮捕的时间应当折抵刑期。
(3)行为人因为甲行为被侦查期间,发现了乙行为涉嫌犯罪,如果针对乙行为采取刑事羁押措施,但最终因甲行为被判处管制、拘役有期徒刑的，因乙行为被刑事拘留、逮捕的时间应当折抵刑期。
(4)行为人因为甲行为被采取刑事羁押措施,后变更为取保候审或监视居住,其间发现了乙行为涉嫌犯罪并针对乙行为采取刑事拘留、逮捕措施，最终因乙行为被判处管制、拘役、有期徒刑的,针对甲、乙两个行为所采取的刑事拘留、逮捕措施的时间均应当折抵刑期。需要指出的是,针对行为人所实施的数个行为,公安机关不一定均采取刑事强制措施,完全可能针对甲行为采取行政强制措施或者予以行政拘留,而对乙行为采取刑事拘留、逮捕等刑事强制措施，此时需要区分情况来折抵刑期。如果甲行为最终构成犯罪,依据“同一行为"或“关联性"标准，针对甲行为所采取的行政强制措施或者予以行政拘留也可以折抵刑期。但如果甲行为不构成犯罪,针对甲行为所采取的行政强制措施能否折抵刑期呢?我们认为,答案是否定的。因为行政机关有权根据执法具体情况实施限制人身自由的行政措施,也有权对相应的违法行为处以拘留等行政处罚,被告人的行政违法行为应当承担相应的行政法律责任,是违法必究原则的体现。如果再予以折抵刑期，则在事实上使行为人的行政违法行为未受到追究,放纵了行为人的违法行为。以毒品案件为例，如行为人因为吸毒被查获,在被采取行政拘留措施后又发现其还有贩毒行为,遂对其予以立案并采取刑事拘留措施。尽管二者在程序上具有一定连续性,但吸毒与贩毒是两个行为,不折抵刑期并不违背“一事不再罚”原则;更重要的是,吸毒行为本身就应当受到行政拘留,不折抵刑期也不涉及国家赔偿的问题;相反, 如果到贩卖毒品罪中去折抵刑期，则吸毒行为等于没有受到任何惩罚，显然是放纵了违法行为。
具体到本案中来,被告人陈某莲因为第一起贩毒案件被采取刑事羁押措施,后对其取保候审;在对该起贩毒案件侦查期间,又发现了另一起贩卖毒品犯罪,并对该起犯罪采取逮捕措施,最终陈某莲因为后一起犯罪被判处有期徒刑十五年。由于针对第一起贩毒案件所采取的刑事羁押措施与第二起贩毒案件的侦查、起诉、审判活动是连续进行的,且先行羁押实现了对第二起犯罪案件刑事诉讼活动的保障功能，二者在程序上具有“关联性"。为此,一、二审法院将前案羁押日期在后案判处刑罚时折抵刑期的做法是适当的。
(撰稿:浙江省高级人民法院 聂昭伟审编:最高人民法院刑二庭 韩维中)
