《刑事审判参考》（2019.5 总第115辑）

［第1278号］张某荣脱逃案-死刑缓期执行期间犯脱逃罪的，追诉时效及死缓执行期间的计算问题

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一、主要问题

1. 死刑缓期执行期间,被告人犯脱逃罪的时效应如何认定?

2. 脱逃罪因超过追诉时效裁定终止审理后,原死刑缓期执行期间如何计算?

二、裁判理由

本案在审理过程中,对被告人张某荣犯脱逃耶的追诉时效问题存在争议:一种意见认为,被告人张某荣因犯罪被逮捕后在看守所羁押,其在被采取强制措施的情况下脱逃, 不受追诉期限的限制。被告人因在死缓考验期内犯新罪,应数罪并罚。另种意见则认为,被告人张某荣在死刑级期执行期间,趁羁押场所司法工作人员不备而逃跑,其行为构成脱逃罪,但因没有对张某荣正式立案侦查,亦未采取强制揩施,其脱逃犯罪行为已超过追诉期限,不应追究刑事责任,其死刑缓期执行的期间不能重新计算,但其脱逃期间不能计人死刑缓期执行的期间。

我们同意后一种意见，理由如下:

(一)本案脱逃罪已经超过追诉期限

被告人张某荣因犯故意杀人罪,被判处死刑,缓期二年执行,核准裁定送达后死刑缓期执行期间已经开始计算,其又故意犯罪,因张某荣所犯脱逃罪法定最高刑为五年有期徒刑，追诉时效应为十年。张某荣脱逃后,侦查机关没有及时针对其脱逃犯罪立案侦查和采取强制措施,直至 2005 年 11 月 4 日决定对张某荣刑事拘留,并以其涉嫌犯

故意杀人罪上网通缉。根据 1997 年 10 月 1 日起施行的《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若千问题的解释》第一条的规定,对于行为人 1997 年 9 月 30 日前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应该立案而不立案,超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的刑法第七十七条的规定,即“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制”。张某荣犯脱逃罪的追诉期限为十年，公安机关在其脱逃犯罪后的十年内(1993 年 9 月 8 日至 2003 年 9 月 7 日)没有对张某荣采取强制措施,其犯罪行为已超过追诉期限,不应再追诉,对公诉机关提出张某荣犯脱逃罪的指控,应裁定终止审理。对于第一种意见将张某荣因故意杀人犯罪被羁押解释为采取强制措施，我们认为该意见有扩大解释的问题。首先，前述“强制措施"应理解为人民法院、人民检察院、公安机关采取的拘留、逮捕等法定刑事强制措施,不能扩大解释为一切被限制人身自由的状态。张某荣脱逃时虽被羁押,但被羁押的依据是前罪的生效判决,属于服刑而非被采取刑事强制措施。其次,如果该意见成立,那么所有脱逃案件将不存在追诉时效的问题，因为脱逃的前提就是被羁押另外，对于脱逃的犯罪类型,主流的观点均认为其系状态犯而不是持续犯，张某荣脱逃获得“自由”后即为犯罪既遂,后续表现为脱逃的状态。

(二)本案死刑缓期执行期间应连续计算,在逃期间应扣除

本案的另外一个难点就是被告人张某荣死刑缓期执行期间如何计算。根据《中华人民共和国刑法修正案(九)》对 1997 年刑法第五十条第一款修改后的规定,即“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间 对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行

的期间重新计算”,如果认定张某荣犯脱逃罪,将脱逃罪与前罪数罪并罚,判处死缓并核准后,重新执行不存在规范障碍。这是因为死缓执行期间又犯新罪,需要数罪并罚重新作出判决，如果判处死缓,则缓期执行期间当然应该重新计算。而本案的情况不同,因认定张某荣脱逃罪已过追诉时效裁定终止审理，即表明刑法对张某荣的此项犯罪已经不再追诉,不需要数罪并罚重新判决，故不能适用死刑缓期执行期间重新计算的规定。值得说明的是,因过追诉时效法院裁定终止审理即应当视其为无罪处理,不能理解为构成故意犯罪免予刑事处罚,我国的时效制度规定仅限于追诉时效, 而不是行刑时效,任何人未经审判不得认定为有罪，本案裁定终止审理的情形不同于一审认定被告人有罪,二审期间因被告人死亡而裁定终止审理的情形，因后一种情形一审已经认定被告人有罪,二审期间的终止审理裁定有被告人构成犯罪但因被告人死亡而终止程序之意，对于二审期间经审查被告人无罪的必须宣告无罪而不得终止审理,两个终止审理的内涵和外延有所不同。简而言之，本案的终止审理是对犯罪不予追诉,不能适用关于犯新罪的重新计算死级执行期间的规定。按照刑法及刑事诉讼法的规定,对张某荣的死刑缓期执行期间不能重新起算。2017 年 1 月 1 日起施行的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》亦仅规定了被判处死刑缓期执行的罪犯,在死刑缓期执行期内被发现漏罪的,依据刑法第七十条规定数罪并罚,决定执行死刑缓期执行的,死刑缓期执行期间自新判决确定之日起计算,已经执行的死刑缓期执行期间计入新判决的死刑缓期执行期间内。

对于本案,既不符合重新计算死刑缓期执行期间的规定,又不能依据漏罪的规定直接将已执行期间计人死刑缓期执行期间内，属于尚无明确规定的情形。我们认为,应坚持从旧兼从轻,从有利于被告人的原则出发，按照《刑法修正案(九)》规定的思路、目的,对张某荣死刑缓期执行期间应连续计算,但其脱逃的期间必须予以扣除,并执行《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第十二条，即死刑缓期执行罪犯在缓期执行期间不服从监管抗拒改造,尚未构成犯罪的，在减为无期徒刑后再减刑时应当适当从严。

(撰稿:黑龙江省高级人民法院 于苗森审编:最高人民法院刑三庭 周川 嵇晶晶)