《刑事审判参考》（2019.1 总第114辑）

［第1252号］非法转让土地使用权案-农民转让自有宅基地的行为是否构成非法转让土地使用权罪

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一、主要问题

农民私自转让自有宅基地的行为，是否构成非法转让土地使用权罪?

二、裁判理由

对于如何认定被告人王某1转让自有宅基地行为的性质，审理中有两种意见

第一种意见认为，被告人王某1转让自有宅基地的行为构成非法转让土地使用权罪。理由是∶（1）本案中王某1系以牟利为目的向本集体经济组织以外的人员转让宅基地。土地管理法第七十三条明确规定，买卖或者以其他形式非法转让土地，构成犯罪的，依法追究刑事责任。王某1以68万元的价格向赵龙转让宅基地和附属房屋，其中附属房屋经评估价值仅4.9万余元，且赵龙购买不久即拆除原有的附属房屋，说明其目的是购买使用该宗宅基地。（2）《破坏土地资源刑事案件解释》第一条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利50万元以上的，应依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚。王某1非法转让自有宅基地的获利数额超过了前述《破坏土地资源刑事案件解释》规定的“情节严重”标准，依法应以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任。

第二种意见认为，被告人王某1转让自有宅基地的行为不宜按非法转让土地使用权罪定罪处罚。理由是∶（1）王某1将自有宅基地转让给本集体经济组织以外人员的行为虽然违反了土地管理的相关法律法规，但对方亦是其他集体经济组织成员，且购买宅基地的目的是用于建设自住房，并未改变宅基地用途，也未造成集体土地流失的损害后果，不属于《破坏土地资源刑事案件解释》规定的非法转让土地使用权罪“情节严重”的情形。（2）从目前政策发展来看，宅基地使用权及其地上房屋有在一定限度内放开流转的趋势，在相关政策试点时期，也不宜对将宅基地及其地上房屋转让给其他集体经济组织的农民的行为追究刑事责任。（3）本案涉案宅基地的地上房屋已经灭失，仅根据房屋原貌照片作出的评估价格缺少依据。王某1非法获利是否达到《破坏土地资源刑事案件解释》规定的50万元人罪标准存疑。

我们同意第二种意见，被告人王某1转让自有宅基地的行为不宜按非法转让土地使用权罪定罪处罚。理由是∶

1.从农村宅基地制度的政策导向来看，对转让自有宅基地的行为不宜追究刑事责任

根据物权法、土地管理法、土地管理法实施条例等法律法规的规定，宅基地是农村的农户或个人用作住宅基地而占有、利用的本集体所有的土地，只有拥有农村户口的人才能在本集体所有的土地范围内申请宅基地。与一般集体土地和国有土地有所区别，农民宅基地大体上属于农民个人财产，农民拥有对自有宅基地的占有权和使用权，但这种占有受到很大限制。一户农民只能拥有一处宅基地且只能在本集体经济组织内部流转，出卖、出租住房或赠与他人后不得再申请宅基地。我国法律对农村宅基地流转的上述限制性规定本质上是为了保证农村土地集体所有性质不变，使农民的基本生活得到保障，防止农民因流转自住的宅基地而丧失安居之所。作为我国土地制度的重要组成部分，农村宅基地制度长期以来起到了保障农民居住权和维护农村社会稳定的作用。随着我国城镇化进程的深入推进，农村人口流失严重，大量农村住房闲置。同时，随着农村经济的不断发展，农民改善居住条件的需求也在不断增强。宅基地的保障性作用已逐渐减弱，资产属性和增值收益功能逐步凸显，限制宅基地使用权流转的制度已不符合经济发展的趋势，农村大量的闲置宅基地就是这种矛盾下的产物。在经济利益和改善居住条件需求的驱动下，近年来在我国农村，农民之间的房产交易成为一种常见现象，农民通过转让、出租、抵押、入股等形式将住宅入市流转的情形大量出现。这种自发形成的隐性市场在一定程度上满足了农民渴望增加生活来源和提高生活质量的现实需求，缩小了城乡经济发展差距和贫富差距。但是，根据“房地一体”的原则，农村房产的交易必然伴随着宅基地使用权的实际转让。受限于农村宅基地使用权流转的严格限制，这些交易在法律方面缺乏保障，而且隐性市场毕竟缺乏正规化和有序化，存在交易风险和纠纷隐患。因此，改革创新宅基地管理制度，引导农民有序、合法流转宅基地使用权，成为新时期农村改革发展亟待解决的问题。

针对上述情况，一段时期以来，从地方到中央以各种方式探索农民宅基地流转的新途径，尝试宅基地使用权流转的市场化和规范化。在总结各地经验的基础上，2013年11月12日党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，要“赋予农民更多财产权利……保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行”。中共中央、国务院2016年12月31日发布的《关于深入推进农业供给侧结构性改革  加快培育农业农村发展新动能的若干意见》中也提出，要“深化农村集体产权制度改革……认真总结农村宅基地制度改革试点经验，在充分保障农户宅基地用益物权、防止外部资本侵占控制的前提下，落实宅基地集体所有权，维护农户依法取得的宅基地占有和使用权，探索农村集体组织以出租、合作等方式盘活利用空闲农房及宅基地，增加农民财产性收入。允许地方多渠道筹集资金，按规定用于村集体对进城落户农民自愿退出承包地、宅基地的补偿”。从上述我国宅基地制度的政策导向来看，在从中央到地方均尝试为农村宅基地流转搭建平台、积极放开政策性束缚的情况下，刑法不宜过度介入农村宅基地使用权流转这一尚未明朗的领域，且本案中的转让自有宅基地的行为在当前的农村普遍存在，从法律效果和社会效果来看，也不宜对农民有偿转让宅基地的行为定罪处罚。

2.本案未达到非法转让土地使用权罪“情节严重”的人罪标准刑法的谦抑性和最后手段性要求刑罚规制应当控制在维持社会秩序所必需的最小限度之内，在民事责任、行政责任可及的情况下无须动用刑罚手段处理。在我国关于农村宅基地使用权流转的政策正在逐步放宽的情况下，对于本案这类政策性强，争议问题复杂，社会各方高度关注的新类型案件，认定犯罪更要慎重，应当在穷尽了其他社会管理手段，包括行政、经济手段仍不能解决问题的情况下，才可考虑刑罚手段的介入。即使动用刑罚，也应从严把握。根据《破坏土地资源刑事案件解释》第一条的规定，非法转让土地使用权罪“情节严重”的标准是指具有非法转让、倒卖基本农田五亩以上、基本农田以外的耕地十亩以上、其他土地二十亩以上、非法获利五十万元以上，或者非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚、造成严重后果等情形。从立法逻辑上讲，前述五种入罪情形规定所体现的行为危害性应当大体相当，即行为人非法转让、土地使用权应达到一定的土地数量、非法获利达到一定的数额，或者接近上述数量、数额并具有相当程度的恶劣情形。

本案中，被告人王某1违规转让自有宅基地的数量、获利数额和危害后果均未达到前述《破坏土地资源刑事案件解释》规定的入罪标准∶（1）本案中的涉案宅基地仅有425平方米，远未达到前述“情节严重”情形的最低数量标准。（2）王某1转让宅基地和房屋的价格虽然超过了50万元的非法获利数额标准，但检察机关和原审法院在计算非法获利数额时未扣除王某1对土地的投入，即整理宅基地所垫的渣土和地基的价值在鉴定时未被剔除，王某1非法获利数额是否达到50万元以上存疑。（3）购买王某1宅基地的赵龙虽非王某1所在集体经济组织成员，但亦系同一个镇的农民，购买的目的是改善住房条件，购得后也未改作他用，而是将原有房屋拆除后重建，既未改变该项宅基地的性质和土地规划用途，也未造成土地流失的损害后果。故认定王某1的行为属于非法转让土地使用权"情节严重"，依据不足。

3.参照最高人民法院关于涉农村宅基地刑事案件的批复精神，对于转让自有宅基地的行为不宜按犯罪处理

2010年5月，贵州省高级人民法院就有关人员与农民联合在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何适用法律的问题请示最高人民法院。贵州省高级人民法院反映，近年来该省部分地区的城镇居民在城乡结合部、城市开发区和“城中村”，采取与有地农民通过“合作建房”“合伙联营”的方式，在农民所有的宅基地或者部分农用地上，未经批准或者超出批准范围、面积违法修建住宅楼后出售或者出租。对于上述行为应如何处理，研究过程中有意见提出可按非法转让土地使用权罪定罪处罚。对此，最高人民法院经研究未采纳该意见，理由主要是∶（1）此类行为非法转让、倒卖、占用的土地数量一般较小，难以达到《破坏土地资源刑事案件解释》规定的定罪处罚标准。（2）此类案件属于新类型案件，案件处理的法律、政策性强，涉及利益主体多，争议问题复杂，社会各方高度关注，暂不宜适用刑罚处理。（3）中央有关文件鼓励有条件的地方开展农村集体产权制度和农村集体建设用地流转改革试点。在未有结论的情况下，对此类行为不能贸然以犯罪处理。（4）从征求中央有关部门意见的情况来看，多数反馈意见认为，土地管理法、城乡规划法等法律法规对此类行为分别规定了相应的法律责任，在有关政策出台前，应按照现有法律法规的有关规定及精神妥善处置。

综合以上因素考量，最高人民法院于2010年11月2日作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法〔2010〕395号，以下简称《答复》）。《答复》指出∶“在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任……案件处理更应当十分慎重。要积极争取在党委统一领导下，有效协调有关方面，切实做好案件处理的善后工作，确保法律效果与社会效果的有机统一。”《答复》所针对的是在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，其主观恶性和社会危害程度明显重于本案中农民将自有宅基地和房屋出售给本集体经济组织以外的其他农民的行为，根据举重以明轻的司法原则，对农民转让自有宅基地的行为也不宜按犯罪处理。

综上，宿州市中级人民法院以原判认定上诉人王某1转让宅基地获利数额事实不清、证据不足，王某1转让自有宅基地的行为构成非法转让土地使用权罪不当为由，依法改判其无罪，是适当的。

（撰稿∶最高人民法院刑二庭郭慧初立秀审编∶最高人民法院刑二庭 王晓东）