《刑事审判参考》（2018.3 总第111辑）

[第1214号]翟某1、杨某2等盗窃、抢劫案-共同预谋并实施盗窃后离开，对同伙的二次盗窃行为是否担责

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一、主要问题

共同盗窃犯罪中，部分行为人盗窃完毕后离开，是否对其余行为人继续实施的盗窃行为负责

二、裁判理由

本案审理过程中，对于被告人杨某2参与预谋并与他人共同实施盗窃后离开，没有参加同伙实施的第二次盗窃行为，是否需要对两次盗窃行为负全部刑事责任的问题形成以下三种不同的意见∶

第一种意见认为，被告人杨某2仅需对第一次盗窃行为承担刑事责任。翟某1等三被告人返回厂内继续盗窃的行为超出其意志之外，其下车离开后，不可能预见到后续可能发生的盗窃行为。因此，根据主客观相一致的定罪量刑原则，杨某2仅承担第一次盗窃罪的刑事责任。

第二种意见认为，被告人杨某2对两次盗窃行为均应承担刑事责任。杨某2虽因中途离开没有实施第二次盗窃，但其作为整个盗窃活动的组织策划者，主观上对窃取财物的数量存在概括的故意，虽未实施第二次盗窃行为，但其主观上并不排斥翟某1等人再次实施盗窃。次日，其看到盗窃所得的摄像头远远超过第一次的数量时，没有提出质疑，而是事后积极参与销赃、分赃。因此，其应对两次盗窃行为均承担刑事责任。

第三种意见认为，被告人杨某2对两次行为分别承担盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑事责任，应进行数罪并罚。理由是杨某2并未参加第二次盗窃行为，且无法证实其主观上对翟某1等人在其离开后再次实施盗窃的行为事先明知，故仅推断其主观上明知第二次所得的摄像头系翟某1等人再次窃取的，并帮助销赃，宜按照赃物犯罪来处理。

我们同意第二种意见，理由如下∶

本案涉及共同犯罪理论中比较复杂的共谋共同正犯问题。这个理论主要来源于日本学者。但是，我国学界也有不少学者对此进行探讨①，因此，有必要简要介绍这一理论。共谋共同正犯与实行共同正犯相对应。所谓实行共同正犯，指二人以上均直接实施了实行行为的共同正犯。如本案中，被告人杨某2与同案被告人共谋盗窃后并直接参与了第一次的盗窃行为。该第一次盗窃行为中，杨某2与同案被告人程龙喜、王杰均属于实行共同正犯。而从客观外部行为特征上考察，在共同犯罪中，可能出现一部分人已着手实行，另一部分人并未参与实行的现象。这就是共谋共同正犯所研究的问题。所谓“共谋共同正犯”所指的现象是，二人以上共谋实行某种犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，一起构成所共谋之犯罪的共同正犯。②本案中，被告人杨某2参与共谋盗窃后仅参与了第一次盗窃行为，但未直接参与第二次盗窃行为，而第二次盗窃行为却是其提议下形成的盗窃共同故意内容之下的犯罪行为。因此，杨某2对第二次盗窃行为属于共谋共同正犯。

当然，究竟应否承认共谋共同正犯的概念，在学界还存在诸多争议。本文提及这个概念，仅仅是为了研究案例所用。真正要解决本案例涉及的问题，还必须根据刑法通行理论及刑法条文的规定。刑法第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据该条规定，我们认为，杨某2应当对同案被告人的第二次盗窃行为负刑事责任。

（一）被告人杨某2主观上对实施盗窃犯罪具有概括故意，且同案被告人的盗窃行为在其策划的共同故意范围内

刑法理论中的概括故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，但对侵害范围和侵害性质的认识尚不明确，而希望或者放任结果发生的心理态度。概括故意从认识内容上可以分为对行为手段、性质认识不明确的概括故意，对行为对象认识不明确的概括故意和对危害结果认识不明确的概括故意。本案中被告人杨某2对于第二次盗窃行为的主观故意就属于最后一种，即“对危害结果范围认识不明确的概括故意，行为人故意实施危害行为，明知自己的行为会导致某种危害结果的发生，但对于自己的行为会造成多大的危害结果，波及多少犯罪对象，认识处于不确定状态”。此种主观状态也可以理解为具有犯罪的间接故意，即虽未直接希望并追求危害结果的发生，但是对发生危害后果存在放任的心态。

①  张明楷∶《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第363~364页。

②  高铭喧、马克昌主编∶《刑法学》（第4版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第177页。

本案中，杨某2伙同翟某1等人秘密窃取公司财物，其首先提起犯意，并在盗窃活动中负责组织、策划、窃取、销赃、分赃等工作，系犯罪团伙的重要成员。本案两次盗窃活动是基于概括的故意，行为的时间、地点也具有连续性，构成刑法上的连续犯，虽然杨某2没有直接参加第二次盗窃，但由于其在被盗公司工作过，对公司产品价值、存放地点、安全保卫等环境较为熟悉，并在实施合谋时将上述情况告诉翟某1等人，故其在第一次盗窃中所起作用十分重要，客观上也为第二次实施盗窃提供了极大的便利，没有其在先的组织策划行为，后一次盗窃行为完成的可能性较小，两次行为具有紧密的联系。因此，杨某2作为犯意的提出者，能明确认识到其行为会造成他人财物损失的后果，但是对造成多大的损失并不明确，因为具体盗窃的数量、财物总价值是难以在事先确定的，即杨某2具有对危害结果的范围认识不明确的概括故意。换言之，杨某2对第二次盗窃行为在主观上是一种放任的心态，属于间接故意。

（二）被告人杨某2参与销赃行为系对全部盗窃活动的事后追认首先，销赃行为是盗窃活动的重要后续行为，虽然属于事后不可罚行为，但销赃数额的多少在一定程度上可以影响量刑的幅度。其次，行为人积极参与销赃表明其主观上具有强烈的非法占有该部分财物的意图，并积极追求该非法利益。最后，积极参与销赃系对全部盗窃活动的一种事后追认，即该行为后果的发生不但不违背其主观意愿，反而得到其默认。本案中，被告人杨某2在案发次日得知在其离开后，翟某1等人再次返回案发现场实施盗窃的情况后并未提出异议，并且积极联系买主，着手实施销赃，充分表明了其对翟某1等人第二次实施的盗窃行为是认同的，至少主观上并不排斥。

综上，本案中的二次盗窃，均在被告人杨某2提议形成的共同故意的范围内。并且，共同故意的内容也是盗窃公司摄像头。在共同故意的形成过程中，杨某2起重要的、关键的作用，甚至支配作用，是犯意的提出者，是整个盗窃活动的组织策划者。除非其在第一次盗窃后，明确提出不再盗窃，仅以第一次盗窃已经得手的财物为限。但是，对第二次盗窃行为，杨某2不仅没有排斥之意，反而在第二次盗窃得手后负责联系销赃，使盗窃的利益目的得以实现。因此，杨某2对于翟某1等人的第二次盗窃行为虽没有明确、具体的认识，但该盗窃行为完全包含在其实施盗窃的概括故意之中，而非实行过限行为。

第三种意见认为被告人杨某2对第二次盗窃行为仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。我们认为，该观点难以成立，缺乏对整个盗窃、销赃过程的全局考量。销赃者是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪还是构成上游盗窃犯罪的共同犯罪，两者区分的关键在于，实施销赃的行为人与上游犯罪分子是否存在事前通谋。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的掩饰、隐瞒行为是在上游犯罪既遂后实施的帮助行为，而非共同犯罪中的行为。对于事前与上游犯罪分子通谋，事后销赃的，主观上明知上游犯罪行为人的犯罪内容、危害后果而与其通谋，形成共同的犯罪故意，客观上对上游犯罪分子实施犯罪予以配合，其掩饰、隐瞒行为就成了上游犯罪的共同犯罪行为的组成内容，应当以上游犯罪的共同犯罪论处。2015年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条已明确规定∶“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”本案中，杨某2等四人在实施盗窃前进行了共谋和踩点，杨某2由于曾经在被盗公司工作过，其在策划、组织盗窃的过程中起到了较大的作用，其销赃行为应作为共同盗窃犯罪的一部分行为，应该以盗窃罪的共犯论处，而不能单独认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

（三）对被告人杨某2在量刑时可以适当从轻处罚

公诉机关的量刑建议是判处被告人杨某2无期徒刑，理由是其系犯罪团伙中的主犯，流窜作案，社会危害性很大，且盗窃数额特别巨大，依法应当判处无期徒刑。法院最终以盗窃罪判处其有期徒刑十五年，比公诉机关的量刑建议低，已综合考虑其犯罪数额、认罪态度、退赃退赔等情节，是较为适当的。

首先，杨某2系犯罪团伙的主犯，积极参与盗窃活动的组织、策划、实施、销赃、分赃等过程，应当对全部犯罪行为承担刑事责任，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，但是考虑到其有坦白，部分退赃、退赔等情节，可以从轻处罚，判处有期徒刑有利于保持法院量刑的均衡性和连贯性，为今后遇到数额更大的盗窃犯罪的量刑留有余地。

其次，被告人杨某2并未亲自参与第二次盗窃犯罪的实施，根据罪责刑相一致原则和宽严相济的刑事政策，作为非实行犯与另三名实行犯在量刑时可作适当区分，尤其是第一被告人翟某1，其犯有数罪，并且在两次盗窃行为中均全程积极谋划并参与，其刑期为无期徒刑。判处第二被告杨某2有期徒刑十五年能更好地实现量刑均衡，也有助于其息诉服判。

（撰稿∶江苏省无锡市中级人民法院 范 凯 诸佳英审编∶最高人民法院刑四庭  陆建红）