《刑事审判参考》（2017.11 总第108辑）【指导案例-非法证据排除专题】
[第1174号]丁某1盗窃案-以借用为名取得信任后非法占有他人财物行为的定性
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一、主要问题
被告人以借用为名非法占有他人财物的行为，构成盗窃罪还是诈骗罪？
二、裁判理由
关于诈骗罪与盗窃罪的区分，理论界和实务界的多数观点认为，“二者的区别在于被害 人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪”。①张明楷：《刑法学》（第 3 版），法律出版社 2007 年版，第 739 页。 我们认为，盗窃罪与诈骗罪应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面综合加以区分。
从犯罪手段来看，诈骗罪主要以欺诈手段骗取财物，盗窃罪通常以秘密手段窃取财物。在一般的以借用为名非法占有他人手机等侵财案件中，被害人与行为人并不存在密切的信任关系，被害人出借财物后多在旁边密切关注着手机等财物的使用状况，行为人“借用”后， 多是趁被害人不备，秘密携带财物离开现场，进而实现对他人财物的非法占有。因行为人取得财物的主要手段是秘密窃取，所以才存在成立盗窃罪的空间。本案情形与此不同。被告人丁某1冒充帮助警察办案的工作人员获得了被害人的充分信任，从被害人处骗得了手机等财物，又以去拍照、开警车等欺骗手段使被害人产生错误认识，同意丁某1带着手机等财物离开现场，并在原地等候财物被归还。从整个过程来看，丁某1获取被害人财物的主要方式是欺诈而非窃取，丁某1的行为不符合盗窃罪的构成要件。
从被害人是否因认识错误而处分财物来看，诈骗罪是以欺诈手段使被害人受后而“自愿” 处分财物，即诈骗罪是将财物交由行为人占有、支配的犯罪，盗窃罪是违反被害人意志窃取财物的犯罪。处分行为是财物支配关系的变化，作为一个法律概念，并不完全等同于日常生活中的交付动作。在借用财物的情形下，被害人将财物交给行为人时，如果被害人仍在现场监督行为人对财物的使用情况，则财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未对财物作出处分。但是，如果行为人在借得财物后，将财物带离现场，被害人不加阻止的， 则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化，被害人实际已因受骗而对财物作出错误处分。就本案而言，被害人将手机交给被告人丁某1，只是财物的交付行为，丁某1将手机等财物带离现场，被害人未采取有效的措施保持对财物的支配，此时才完成了财物的处分行为。本案系因被害人错误认识而导致财物的损失，符合诈骗罪的本质特征。
反对将本案认定为诈骗罪的观点认为，被害人基于受骗仅仅处分了对手机等财物的“占有”，而不是其所有权，故不宜认定为诈骗罪。我们认为，此观点不够准确。对于刑法意义上的诈骗，应当从处分的对象、占有处分等方面来具体认定。
1. 诈骗罪中的处分对象
关于诈骗罪中的处分对象是占有还是所有权，理论界和实务界存在两种不同意见。多数意见认为，在诈骗罪的场合，只要被害人将财物或者财产性利益转移给行为人或者第三人占有就可以认定被害人有处分行为，即占有转移说。①［日］大谷实：《刑法讲义各论》（新版第 2 版），黎宏译，中国人民大学出版社 2008 年版，第 243 页。 少数意见认为，只有当被害人自已将相应财物排除出自身所有权的范围并使之成为他人所有的财产时，才能认定被害人是自我损害地进行了财产处分。② Vgl. Backmann, Die Abgrenzung des Betrugs won Diebstahl und Unterschlagung, 1974,S.65 f f.转引自王钢：《盗窃与诈骗的区分一一围绕最高人民法院第 27 号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015 年第 4 期。
我们理解，处分的对象可以是所有权，也可以是占有。首先，占有可以成为诈骗罪中处分行为的对象。虽然在通常情况下，所有权人享有处分财物的权利，但是在特殊情况下，占有人也享有处分财物的权利。如在行为人冒充出借人的受托人从借用人处取走财物、行为人冒充失主从遗失物拾得者处冒领财物等诈骗情形中，借用人、遗失物拾得者只是临时占有财物，并不享有所有权，其处分的对象只能是占有，但是这并不影响诈骗罪的成立。其次，所有权人仅处分占有的情形下也可以成立诈骗罪的处分行为。虽然在通常情况下，所有权人因受骗而处分所有权，但是在特殊情形下，所有权人仅处分占有也可以成立诈骗罪中的处分行为。如甲基于诈骗的目的从乙处借得汽车后将汽车低价出售、丙基于诈骗目的从丁处租赁汽车后将汽车低价出售等情形中，所有权人出借、出租财产时处分的对象仅限于财物的占有权，并非所有权。即使所有权人仅处分了财物的占有，这也不影响诈骗罪的成立。最后，将占有视为处分行为对象的观点并不背离诈骗罪侵犯财物所有权的传统观点。处分是基于被害人的角度而言的，行为人完全可以通过被害人的占有处分而达成对所占有财物的所有权的整体侵害。
在本案中，被害人处分的对象仅仅是占有，并不是所有权。本案的各被害人对手机等财物享有所有权，其可以向被告人转移财物的所有权，也可以向被告人仅仅转移财物的占有。在犯罪行为发生时，各被害人并未向被告人转移财物的所有权，仅仅转移了财物的占有。即便如此，被告人丁某1的行为也已经侵犯了被害人财物所有权的完整性，侵犯了刑法所保护的法益。所以，被害人未转移财物的所有权，仅仅转移财物的占有，这并不影响诈骗罪的成立。
2. 诈骗罪中的占有处分
关于刑法意义上的占有，理论界和实务界也存有观点分歧。有观点认为，只要此物处于主体的管有之下就属于占有。①陈朴生：《论侵占罪之持有关系》，载蔡墩铭：《刑法分则论文选集》（下），台湾五南图书出版設份有限公司 1984 年版，第 755 页。 也有观点认为，占有是指事实上的支配， 不仅包括物理支配范围内的支配，而且也可以包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。②张明楷：刑法学》（第 3 版），法律出版社 2007 年版，第 724 页。
我们赞同第二种观点。刑法意义上的占有与民法意义上的占有不完全相同，刑法意义上的占有不但包括现实的物理管有、支配，更强调社会一般观念上的财物管有、支配。在根据社会一般观念判断占有时，应当综合考虑占有意思、时间、地点等因素综合认定。特别值得注意的是，占有弛缓并非处分占有。占有弛缓，是指占有从紧密支配状态舒缓为松散支配状态的情形，尤其是指从物理的现实支配状态舒缓为社会观念上支配状态的情形。如咖啡店店员将咖啡和杯子交给顾客后，虽然顾客在物理上直接支配杯子但是从一般的社会观念来看， 顾客在咖啡店内使用杯子喝咖啡时，咖啡店仍然占有杯子，这便是占有弛缓。在判断占有弛缓时，尤其应当注重审视被害人主观上是否还具有占有的意思。可以说，在被害人和被告人同时在场的情形下，即使被告人直接持有财物，但是从一般的社会观念判断，仍然可以认为被害人占有财物，只是属于占有弛缓的情形。此时，财物的占有、支配关系在法律上并未转移，亦即被害人并未对财物作出处分。但是，如果行为人将财物带离现场，被害人不加阻止的，则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化。
就本案而言，被害人将手机等财物交给被告人丁某1之后，被害人仍然在场占有着财物， 被害人可以随时要求被告人归还财物，恢复对财物的物理支配，这仅仅是占有弛缓的情形。在丁某1虚构去拍照、开警车等理由携带被害人财物离开现场时，被害人并未要求恢复对财物的物理支配或者保持占有弛级的状态，而是默认同意被告人离开现场，致使被告人得以实现对财物的完全支配，这时应当认定被告人取得了法律上的占有。而被害人之所以同意被告人携其财物离开，是因为被告人虚构事实致使其产生错误认识，进而对财物占有作出了错误处分。换言之，本案损失系因被害人受骗产生错误认识而“自愿”处分财物所致，故丁某1的行为应构成诈骗罪。
综上，被害人基于被骗在将手机等财物交给被告人时，并不能认为其已经处分了财物， 因为从一般的社会观念来看，被害人仍然占有财物，属于占有弛级。此时，如果被告人携带财物秘密逃走的，宜认定为瓷窃罪；如果被告人公然携带财物逃走的，可以认定为抢夺罪； 如果被告人采用暴力手段使被害人不敢或者不能反抗后离开的，可以认定为抢劫罪；只有在被害人明知被告人携带财物离开却不反对或者明确表示同意的情况下，才可以认定被告人的行为构成诈骗罪。本案中，被告人将财物带离现场时，被害人之所以没有表示反对或者采取积极措施保持对财物的占有，而是默认、同意被告人完全取得对财物的占有，其“自愿”处分财物是基于被告人欺骗所致，符合诈骗罪的本质特征，故二审改判定性是正确的。
（撰稿：上海市第一中级人民法院刑二庭 任素贤 秦现锋审编：最高人民法院刑二庭 刘为波）
