《刑事审判参考》（2017.3 总第106辑·办理贪污贿赂刑事案件专刊）
［第 1150 号］耿某1受贿案-二审期间因刑法修改及司法解释出台导致定罪量刑标准发生变化的，应如何适用法律
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一、主要问题
1. 二审期间因刑法修改及司法解释出台，导致相关定罪量刑标准发生变化的，应如何适用法律和司法解释？
2. 对于被告人兼有从重和从轻处罚情节的，应如何量刑？
二、裁判理由
本案在审理过程中对于被告人耿某1的行为构成受贿罪没有异议，但对于二审期间刑法 修正案（九）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干 问题的解释》（以下简称《解释》）出台后，有关贪污贿赂犯罪规定的新的定罪量刑标准是否能适用于本案，存在两种不同观点：第一种观点认为，本案一审时贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准并没有发生变化，一审法院依照原刑法和相关规定对被告人耿某1以受贿罪判处有期徒刑 12 年，并处没收个人财产人民币 20 万元并无不当，二审期间出台的法律和司法解释对本案没有溯及力。第二种观点认为，虽然本案一审判决依据当时法律所判并无不当，但二审期间一审判决并未生效，此时刑法修改，新的司法解释出台，适用新法明显有利于被告人，根 据从旧兼从轻的刑法适用原则，修改后的刑法和新的司法解释对本案有溯及力。
（一）刑法修正案亦应适用从旧兼从轻原则
我国刑法（1997 年刑法）对于溯及力问题，从实际需要和罪刑法定的要求出发，采用了从旧兼从轻的原则。刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”对此，我们认为，刑法修正案仍然应当贯彻刑法所规定的从旧兼从轻原则，区分以下不同情况进行处理：
1. 1997 年刑法不认为是犯罪，刑法修正案认为是犯罪的，只能适用刑法修正案生效以前的刑法，刑法修正案不具有溯及力。因此，不能以刑法修正案已经将该行为规定为犯罪、犯罪的主体范围已经扩大、犯罪构成的行为要件标准已经降低为由而追究行为人的刑事责任。
2. 1997 年刑法认为是犯罪，但刑法修正案不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未生效，应当适用刑法修正案的规定，即刑法修正案具有溯及力。
3. 1997 年刑法和刑法修正案都认为是犯罪，并且按照刑法第四章第八节的规定应当追诉的，原则上应按 1997 年刑法追究刑事责任。但是，如果 1997 年刑法处罚比刑法修正案重的，则适用刑法修正案。
4. 根据 1997 年刑法已经作出了生效判决的，该判决继续有效。即使按刑法修正案的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较 1997 年刑法要轻，也不例外。因为，对一种行为刑法是否溯及适用，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场合；已经生效的判决， 不应根据刑法的规定加以改变，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。①对此，1997 年刑法第十二条第二款已作出了明确规定。
就本案来讲，一审判决日期为 2015 年 10 月 19 日，宣判后被告人提出上诉，刑法修正案（九）于 2015 年 8 月 29 日公布、同年 11 月 1 日起施行，此时本案正在二审审理之中。因此，本案能否适用刑法修正案（九）关键在于比较 1997 年刑法和刑法修正案（九）对于贪污受贿犯罪的刑罚哪个更轻，如果刑法修正案（九）更轻，则应适用修正案。但是刑法修正案（九）只是将贪污 贿赂犯罪的定罪量刑标准由以前规定的单纯的数额标准，修改为数额加情节的标准，并将数额划分为“数额较大”‘数额巨大”及“数额特别巨大”三个层次，而没有规定“数额较大”‘数额巨大”及“数额特别巨大”的具体标准，据此无法确定被告人耿某1受贿犯罪的具体情节和应适用的刑罚，也就无从比较新旧刑法规定的刑罚孰轻孰重。2016 年 4 月 18 日，《解释》公布并自该日起施行，进一步将刑法修正案（九）规定的“数额较大”“数额巨大”及“数额特别巨大”的标准明确化、具体化。那么对于本案《解释》是否具有溯及力？
我们认为，从刑法司法解释本身的性质来看，按照最高人民法院 2007 年 3 月 2 日颁布的《关于司法解释工作的规定》第 6 条的规定，司法解释只能对刑事司法实践活动中具体适用刑事法律问题进行解释，是立法原意内就如何具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化。所以，司法解释具有依附性特征，即必须严格地依附于所解释的刑法条文之规定，不能创制新的法律，不得对刑法修改、补充。因此，它的效力与其所解释的刑法效力同步，也即它的生效时间应与其所解释的刑法生效时间相同。从这个角度理解，《解释》应与刑法修正案（九）的效力同步，即《解释》虽于 2016 年 4 月 18 日公布，但其效力可以溯及至 2015 年 11 月 1 日刑法修正案（九）施行之日。
此外，2001 年 12 月 7 日，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）明确规定：“二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解 释的规定办理。三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法 解释。四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和 适用法律没有错误的，不再变动。”具体到司法实践中，对于某一司法解释的适用应先看该解释出台前是否对同一问题有其他解释，如果没有其他解释，该解释是唯一司法解释，则适 用该解释。如果在同一问题上先后出台两个解释且内容出现矛盾时，应选择有利于犯罪嫌疑 人、被告人的司法解释作为定罪量刑之依据。
本案中，被告人耿某1共计受贿人民币 75. 781 5 万元，根据 1997 年刑法的规定，应处以“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，故一审法院判处其有期徒刑十二年并无不当；在二审审理期间，根据修正后的刑法及司法解释的规定，受贿数额 20 万元以上不满 300 万元的属于“数额巨大”，应处“三年以上十年以下有期徒刑”。耿某1受贿 75. 781 5 万元，属于 “数额巨大”，应处“三年以上十年以下有期徒刑”。与旧法相比，修改后的刑法及相关司法解释的处罚明显较轻，这种情况下应遵循从旧兼从轻的刑法适用原则，适用处罚较轻的新标准对被告人定罪量刑，即刑法修正案（九）和《解释》对本案均有溯及力。因此，二审法院 按照从旧兼从轻的原则将耿某1的刑期改判为有期徒刑五年是符合法律规定的。
（二）在兼有从重和从轻处罚情节时应在分别评判的基础上综合考虑量刑幅度
从本案查明的情况来看，被告人耿某1同时具有两种量刑情节：一是在收受孙建ft等人的贿赂时，具有索贿的情节，依法应当从重处罚；二是在被羁押期间，检举、揭发他人行贿、受贿近 100 万元的事实，经查证属实，构成一般立功，依法可以从轻或者减轻处罚。
那么，对于同时具有从重和从轻处罚情节的被告人，应该如何量刑呢？一种意见认为， 从重情节和从轻情节虽方向相逆，但性质相同，作用相似，都是为了修正刑罚的幅度，二者一加一减，可以相互抵销；另一种意见认为，兼有从重情节和从轻情节量刑时不能采取简单的抵销处理，而应根据不同情节的作用（包括正面和负面）大小和影响程度分别考量，然后再进行综合评价。
我们赞同后一种意见。因为，量刑情节是影响量刑的各种主客观事实情况，这些情况虽被归纳为几大类别，如自首、立功、犯罪预备、中止、未遂等，但具体分析，各种情节的价值或者说影响力并不是等量齐观的，即便是同一种量刑情节，其意义也不尽相同。以自首为例，一般自首和特别自首是不一样的，罪行还未被发现便已自首和被抓捕期间自首亦不相同。如果对各种量刑情节不加区分地相互抵销，就可能会犯以偏概全的错误。就本案来说，确定被告人耿某1的最终刑罚大致可分为几个步骤：首先，根据受贿的数额和基本情节确定基准刑，如耿某1受贿 70 多万元，结合其认罪态度、悔罪表现及实际退赃等情况，可确定其基准刑为四年半至五年；其次，针对耿某1所具有的索贿情节，依法应予从重处罚，从重处罚的幅度，结合索贿的数额等情况，参照量刑规范化的一般要求，可掌握在基准刑的 20%—30% 上下；最后，考虑耿某1检举、揭发他人贿赂犯罪的立功表现，依法予以从轻处罚，从轻处罚的幅度，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（2014 年 1 月 1 日起实施） 的规定，“一般立功的，可以减少基准刑的 20%以下”。综合全案的量刑情节，二审法院判处耿某1有期徒刑五年是适当的。
