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[第1027号]刑罚执行期间发现漏罪,判决作出时原判刑罚已经执行完毕的情况如何处理
来源: 刑事审判参考   日期:2022-08-14   阅读:

《刑事审判参考》(2014年第5辑,总第100辑)

[第1027号]沈某1、王某2盗窃案-刑罚执行期间发现漏罪,判决作出时原判刑罚已经执行完毕的情况如何处理

节选裁判说理部分,仅为个人学习、研究,如有侵权,立即删除:

二、主要问题

刑罚执行期间发现漏罪,判决作出时原判刑罚已经执行完毕的情况如何处理?

 三、裁判理由

(一)漏罪数罪并罚中发现漏罪的时间节点及理解

刑法第七十条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”对于该条的理解,需要把握两个关键点:一是发现漏罪的时间节点要求, 二是对发现漏罪的“发现”含义的理解。

 漏罪数罪并罚要求发现漏罪的时间节点必须是在前判“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前”,在此期间发现漏罪的应当适用数罪并罚,否则可能单独就漏罪进行追诉。

对于漏罪数罪并罚中“发现”漏罪的理解,实践中主要存在以下四种意见:第一种意见认为,“发现”一词没有特别的法律内涵,不具有规范意义,它只是生活语言在法律上的运用,“发现”的对象应当是犯罪事实,而不是罪;①第二种意见认为,“发现”是指侦查机关对犯罪事实立案侦查,并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实,即将服刑犯明确为犯罪嫌疑人;第三种意见认为,“发现”的时间范围以司法机关有证据证明漏罪事实为服刑犯本人所为起算,并经过移送起诉和提起公诉阶段,直到漏罪判决之前的这段时间:②第四种意见认为“发现”的主体仅指人民法院,不包括公安、检察机关,因为根据法律规定,只有人民法院才能认定行为人是否有罪,及作出相应判决,故“发现”是指人民法院发现漏罪。

对于本案被告人沈某1而言,公安机关在其前判服刑期间发现漏罪,但在漏罪判决前沈某1前判刑期已满,对此是否适用漏罪数罪并罚,上述四种意见得出的法律适用结果不同。根据上述第一、二、三种意见,应当适用漏罪数罪并罚:而根据第四种意见,则不能适用漏罪数罪并罚。对上述四种意见如何进行取舍直接影响被告人所受刑罚的总量,涉及被告人的权利问题,故正确理解漏罪数罪并罚中的“发现”对漏罪数罪并罚的适用具有重要意义。

在上述四种意见中,我们倾向于同意第二种意见。理由如下:

1. “发现”的主体通常是侦查机关,自诉案件中也可以是人民法院。刑事诉讼法第一百零七条规定:“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。”第一百零八条规定:“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。对于不属于自己管辖的,应当移送主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的,应当先采取紧急措施,然后移送主管机关。犯罪人向公安机关、人民检察院或者人民法院自首的,适用第三款规定。”根据上述条款的规定,侦查机关( 包括公安机关与人民检察院)对于自己发现的犯罪事实,根据管辖立案侦查;对于其他单位、个人报案、举报、控告的犯罪事实,也根据管辖立案侦查。如果仅有相关单位或者个人发现犯罪事实,而不报案、举报、控告,则无法进入刑事追诉程序从而“发现”漏罪,并对漏罪的服刑犯进行处罚,因此“发现”的主体通常要求是侦查机关。当然,如果是自诉案件, 由人民法院直接受理,“发现”的主体也可以是人民法院。

2. “发现”有相应的程序性要求,且需达到一定证明程度。公安、检察机关“发现” 犯罪事实后进行立案侦查,但此时并不一定达到“发现”的证明程度要求,因为“发现”犯罪事实,仅是表明有人实施了犯罪行为需要追究刑事责任,故进行立案侦查,只有通过一定调查,掌握相关证据证明相关犯罪事实系服刑犯实施的,才达到“发现”漏罪的程度要求。对于自诉案件而言,人民法院受理自诉案件后,经过初步审查确实服刑犯实施了相关犯罪行为的,可以认为是“发现”漏罪。

3. “发现”不同于“定罪”。由于“发现”漏罪只是刑事追诉的初步阶段,尚需通过进一步调查,并经起诉、审判后,才能对前罪服刑犯、漏罪被告人进行定罪处罚。因此,“发现”仅仅意味着明确或者锁定了犯罪嫌疑人。

(二)刑罚执行期间发现漏罪,判决作出时原判刑罚已执行完毕的应当适用漏罪数罪并

本案存在一定特殊性,即被告人沈某1、王某2的前罪与新发现的罪均系共同犯罪,但沈某1在本院判决时前判刑罚已经执行完毕,而王某2尚在服刑中。对于尚在服刑中的王某2应当适用漏罪数罪并罚不存在异议,但对于前判刑罚已经执行完毕的沈某1是否也适用漏罪数罪并罚,需要进一步分析。

如前所述,要适用漏罪数罪并罚,一是符合发现漏罪的时间节点要求;二是符合发现漏罪的相应程序及证明程度要求。

本案中存在四个时间节点:一是沈某1服刑期满时间。沈某1的刑期自 2011 年 12 月29 日起至 2012 年 7 月 28 日止,王某2的刑期自 2011 年 12 月 29 日起至 2012 年 12 月 28 日止。二是本案立案时间。2012 年 5 月 14 日,被害人林国某向公安机关报案,公安机关对本案进行立案。三是将沈某1、王某2押解回上海市金山区审查时间。公安机关在对本案立案后, 通过技术侦查手段,确定沈某1、王某2有重大作案嫌疑,遂于 2012 年 6 月 4 日将处于服刑中的沈某1、王某2押解回上海市金山区进行审查。沈某1、王某2均于当日如实供述了本案盗窃事实。四是本案审理时间。2012 年 9 月 5 日,上海市金山区人民法院对本案进行了审理。 

在上述四个时间节点中,根据上述对发现漏罪含义的理解,第三个时间节点比较符合发现漏罪的标准与要求,因为此时公安机关不仅已经立案,且已经有被害人陈述、被告人供述及相应技术侦查证据等相应证据,已基本可以认定被告人沈某1、王某2实施了本案盗窃行为, 即明确沈某1、王某2为犯罪嫌疑人。同时,由于该时间节点在沈某1前判执行期间,故符合漏罪数罪并罚的时间节点要求,故对于沈某1也应当依法适用漏罪数罪并罚。

前述是从适用条件角度分析沈某1是否应当适用漏罪数罪并罚。另外,从法律公平公正和被告人权益保障角度分析,对于沈某1也应当适用漏罪数罪并罚。因为从横向比较,沈某1、王某2共同实施了前罪、新发现的罪,对王某2适用漏罪数罪并罚,王某2享受了数罪并罚限制加重的量刑优惠,作为同案犯的沈某1也应享受数罪并罚限制加重的优惠,否则就显失公平。另外,从纵向分析,只要在前判执行期间发现漏罪,则无论漏罪的判决是在前判执行期间还是执行完毕之后,均应当对被告人适用漏罪数罪并罚,否则将会造成法律适用的不确定性。

 
 
 
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