《刑事审判参考》（2014年第3辑，总第98辑）

[第986号]林某1猥亵儿童案-猥亵儿童犯罪案件的证据审查以及零口供、零直接客观证据的猥亵儿童案件中犯罪事实的认定

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二、主要问题

1. 针对猥亵儿童犯罪案件的特点，如何进行证据审查？

2. 在猥亵儿童犯罪案件中，被害幼女的陈述、幼女的目击证言以及其他与被害人有利害关系的亲属的证言是否可以作为定案证据？

3. 在零口供、零直接客观证据的猥亵儿童犯罪案件中，被害幼女的陈述与其他证人证言以及间接客观性证据等能够相互印证的，是否可以认定犯罪事实？

三、裁判理由

（一）猥亵幼儿案件的证据特点和审查判断证据应注意的问题

猥亵类犯罪通常隐蔽性较强，针对幼儿实施的猥亵尤甚。因幼儿尚不能理解这种带有性象征意义的行为方式，也无性的自我保护意识，认知和语言表达能力受限，多数情况下不会主动把受到猥亵的情况告诉家人，而且如果猥亵手段未在幼儿身体上留下明显损伤痕迹，也很难被幼儿的家人及时发现。因此，在侦查取证方面，这类案件的证据往往“先天不足”。一方面很难取得关联性的客观物证，基本上靠言词证据定案。另一方面作为被害人的幼儿， 因年幼对于所受猥亵的具体情况，包括时间、地点、次数、具体侵害方式等难以准确、完整陈述，加之猥亵行为人也很可能心存侥幸，拒不供认犯罪，导致此类案件取证非常困难。在我国传统观念中，与性相关的隐私十分重要，直接关涉被害人的名誉，加上猥亵儿童类案件中熟人作案的比例较高，因此，被侵害幼儿的亲属（主要是父母）在控告犯罪时通常会非常慎重，恶意诬告陷害的情况较少发生。由于上述诸多因素的影响，此类案件的证据审查判断和定案标准也有独特性；所以在审查判断证据时，应当特别注意把握好以下几个方面：

1. 要认真审查案件的发、破案经过是否自然。案件的发、破案经过，虽然不能作为认定被告人有罪的关键性证据，但是在性侵害未成年人案件缺乏客观性物证的情况下，如果发、破案经过自然、正常、及时，则有助于法官形成内心确信。在猥亵幼儿案件中，通常是幼儿的亲属报案，此时要特别注意审查双方的关系，是否存在矛盾或者债务关系，以分析判断是否存在诬告、陷害的可能。 

2. 要慎重判断被害人陈述的客观真实性。在猥亵幼儿案件中，被害幼儿对于事情经过的陈述是否符合其年龄特点、认知水平和表达能力是判断的核心，哪怕其陈述不尽完整或者多次表述可能在细节方面有所差异，只要被害人所述的基本情况是其有能力认知和表达，并且是经过合法程序收集的，应当认定其陈述具有证据资格和证明力。

3. 要仔细分析供证关系。通常情况下，如果被告人供认犯罪，供证之间在“存在猥亵事实”这一主要事实方面能够相印证，在多次猥亵情况下即使供证之间对猥亵行为实施的时间、地点、次数等具体细节不能一一对应，也不影响对整体犯罪事实的认定。在被告人先供认犯罪后又翻供的情况下，需要重点审查被告人翻供的原因是否合理，否认犯罪的理由是否充分或者有证据支持。如果被告人不能合理说明翻供的原因或者所作无罪辩解与全案证据矛盾，而其有罪供述与其他在案证据能够相互印证，可以采信其有罪供述。

4. 要充分考察间接证据对案件事实的印证作用。在被害人陈述和被告人供述“一对一”，且二者之间存在一定矛盾，或者被告人拒不供认犯罪的情况下，为了查清事实，排除合理怀疑，还应当着重考虑间接证据对案件事实的印证作用。如被告人是否有性侵犯罪前科，案发前后被告人与被害人接触的情况，被告人是否有异常表现，是否存在不能解释的证据疑点或者反证等。以是否存在猥亵行为为中心，通过认真梳理证据之间的印证关系，仔细分析和论证，必要时可以运用合乎规律的推理。如果间接证据对被害人陈述能起到补强作用，足以排除合理怀疑，即使被告人拒不供认，亦不影响对猥亵犯罪事实的认定。

（二）被害幼女的陈述、幼女的目击证言以及其他有利害关系亲属的证言在一定条件下可以作为定案证据

1. 被害人江某的陈述及目击证人陈某的证言具有证据资格，可以作为定案证据

根据 1996 年刑事诉讼法第四十八条第二款（现行刑事诉讼法第六十条第二款）的规定， “生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人”。同时，根据新旧刑事诉讼法及相关司．法解释的规定，对证人证言和被害人陈述的审查判断， 基本遵循同样的适用原则。本案中，被害人江某、证人陈某年幼，是否依照刑事诉讼法的规定将江某的陈述、陈某的目击证言排除在定罪证据之外，第一审、第二审法院对此存在不同的意见。我们认为，对刑事诉讼法的上述条款，不能机械理解与适用。对于幼儿的陈述、证言是否予以采信，关键在于其对所发生的事实能否作出与其年龄相符的判断和表述。实践中应当区分不同情形，综合考虑案件的具体情况，尤其是幼儿所作陈述、证言的内容以及与其他证据的印证情况，相关陈述、证言是在什么情况下收集等因素，作出准确判断。 

本案中，被害人江某时年 4 岁半，证人陈某将近 5 岁，二人关于被告人林某1“将江某的短裤拉下来一点，用手在江某的下体（小便的地方）抓”的描述一致。该描述中涉及的人物具体、行为方式简单。一方面，这个年龄阶段的孩子虽然理解和表达能力有限，对林某1抓摸江某阴部的行为所代表的性象征意义不能完整理解，但二幼女对于身体部位（小便的地方）的认知能力和简单行为方式（用手摸）的表述能力显然已经具备，二幼女对林某1行为的描述符合其年龄阶段的认知水平。江某的陈述和陈某的证言即体现出这一特征，诚如二审裁定书中的分析，“二人在回答时均明显带有孩子口气并附随动作”。另一方面，从证据收集程序看，侦查人员询问是在江某和陈某的监护人陪同下进行的，证据收集程序合法。因此， 江某的陈述和陈某的证言具有客观性、关联性．合法性，可以作为定案证据。

2. 目击证人周某虽然与被害人具有利害关系，但其证言具有证据资格，可以作为定案证据

目击证人周某在目睹林某1猥亵江某后，制止了林某1的行为，并将此事告知了江某的母亲陈某云。周某系江某的舅妈，其与陈某云均系被害人的近亲属，即利害关系人，但这种与被害人的利害关系并不能成为否定二人证言证据资格和证据效力的理由。我们认为，遭受性侵害对儿童的身心是极大的伤害，基于常理分析，被害人的亲属通常不会愿意以牺牲孩子的名誉，甚至是正常的人生为代价，作虚假的控告。当然，基于证人与被害人利益的一致性， 为慎重起见，也应当通过分析被害方与被告方的关系、案发前有无其他矛盾等背景情况，排除诬告、陷害的可能。本案中，周某系目击证人，其证实的情况与被害人江某的陈述及另一名目击证人陈某的证言相互吻合。周某目睹后告诉江某的母亲陈某云，周某的证言系直接证据，证明力强：陈某云的证言虽系传来证据，但听到周某所讲后即报案，表明发、破案经过自然，而且江某的陈述、陈某的证言均属于初始证据，证明效力较高。另查明，林某1与江某家案发前并无矛盾，林某1在归案之初主动供述两家关系很好，不存在江某亲属诬告林某1的迹象。因此，二人的证言尤其是周某的证言对于本案的认定具有关键作用。

（三）在零口供、零客观证据的强制猥亵案件中，被害幼女的陈述与其他证人证言以及间接客观性证据等能够相互印证的，可以认定犯罪事实

本案系零口供案件，且未能提取到任何关联性的直接客观物证，一审、二审法院在对同样的证据进行审查判断过程中，对于本案是否达到定案的证据标准存在不同意见，同一法院内部在讨论过程中，也存在不同意见。

我们认为，依据现有证据认定林某1猥亵江某的事实清楚，证据确实、充分。除了被害幼女的陈述、同行幼女的目击证言以及有利害关系亲属的证言（本案裁判理由第二部分的证据）外，还有以下证据补充证实：

1. 被害人江某因阴部疾患诊疗的情况间接印证了林某1猥亵江某的事实。江某陈述此前林某1也对其实施过同类行为。根据医院病历的原始记载，江某在案发前一个半月即因患阴道炎就诊，病情于本案事发前两日好转。但事发次日，经医院诊断，江某“小阴唇红，少许血迹”，此后几日施用抗生素治疗。虽然不能根据上述情况直接认定江某患病系林某1猥亵造成，但江某发病的时段，尤其是事发次日诊断的情况与本案事实的关联度较高，系增强法官认定犯罪事实内心确信的有力佐证。

2. 被告人虽然始终不供认实施过猥亵行为，但其承认当时脱了江某的裤子，而且其关于此节的解释前后不一，自相矛盾。最初林某1供述因为江某摔倒了，称腿疼，其帮助查看， 发现江某右大腿外侧有红肿，正在揉摸之时周某刚好走进来。之后，林某1在一审期间提交了题为“关于要求立即纠正冤案的呼吁”的书面意见，其中的描述是：“江某说腿部会痒，我想用药替她擦痒，便将她的裤子一边拉下一点看什么原因造成”；在二审庭审中则称在周某进来之前其已将江某的裤子穿好，周某不可能看到。关于江某摔倒致大腿部位红肿一节， 江某和陈某均否认，侦查人员则证实，案发次日在江某母亲陈某云陪同下，侦查人员查看了江某腿部，未发现异常之处。林某1关于此节的辩解自相矛盾，且与在案证据相矛盾，不应采纳。林某1虽然始终不供认犯罪，但其承认脱了江某的裤子，并对此行为的原因无法自圆其说，在此情况下，结合在案其他证据，可依常理作出对其不利的推断，进一步增强了法官认定林某1对江某实施了猥亵行为这一犯罪事实的内心确信。

3. 本案并不存在明显的不可解释的疑点或者反证。(1)针对周某在代售店门口是否能够一眼看到在屋内床上的人的行为，侦查机关、检察机关、人民法院共同组织人员在被告人亲属及被害人亲属的见证下，到现场进行模拟实验，参与实验的所有人一致认同在门口能够看到人在屋内床上实施的行为。(2)关于被害人江某对林某1是否用手指插入其阴道的两次陈述不一的问题，因江某尚年幼，其对于具体细节的描述往往达不到准确的程度，但不能因此否定其陈述的真实性、客观性，不构成不可解释的疑点。(3)关于是否存在江某家为侵吞借款而诬告林某1的情况。江某的父亲此前曾向林某1借款 3 万元，并约定了利息。林某1在侦查阶段和两次一审庭审中从未提及江家为侵吞借款而以此事为由对其进行敲诈，二审庭审中关于此节的供述无证据证实，且江家所借 3 万元已于案发后本息如数归还。江、林两家素无矛盾，江某系幼女，江家为侵吞 3 万元借款而以江某的名誉为代价，并冒险诬告陷害林某1，显然不符合常理。

综合上述分析，本案在案证据已形成完整证据链，认定被告人林某1猥亵江某的犯罪事实清楚，证据确实、充分。二审法院撤销原审的无罪判决，按照猥亵儿童罪对被告人林某1定罪处罚是正确的。