《刑事审判参考》（2013年第4辑，总第93辑）
【873】广州顺亨汽车配件贸易有限公司等走私普通货物案-在刑事案件中如何审查电子数据的证据资格以及如何认定走私共同犯罪中主、从犯
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：
二、主要问题
1. 如何审查认定刑事案件中电子数据的证据资格？
2. 如何准确认定走私共同犯罪中的主、从犯？
三、裁判理由
（一）关于刑事案件中电子数据证据资格的认定
本案中，证据方面最具争议的是对关于电子数据的证据资格认定问题。本案各被告单位、被告人走私的货物为汽车零配件，包括冷却器、滤芯、大灯、排气门等，根据证据材料反映，一票实际到货清单少则几百项，多则上千项， 包括厂商、名称、车型、集装箱号、代码等多项内容。真实的上货清单既是估算“包税价”的依据，也是保证“交易”双方信守契约的重要凭证。本案非法交易涉及多个包税人，且系层层转包，各被告人为确保各类数据在传送过程不遗漏、不受损，没有采用传统的电话、传真等传输手段，而是选择网络传输途径。因此，本案的被告单位和被告人，从老板到经办文员，从签订合同、单证往来，到付汇、收款等，均用电子邮件、MSN、QQ 等进行。对于这些电子书证、物证，如何运用证据裁判原则审查其是否具有证据资格，将直接影响案件事实的认定。
根据上述规定，结合实际情况，我们认为，判断本案电子邮件、QQ 聊天记录、电子账单和报关材料等电子数据是否具备证据能力，主要从证据的“三性” 人手。“三性”审查是对《解释》规定的逻辑归纳，包含了《解释》关于电子证据审查的全部内容。
一是真实性，即电子数据所表达的内容或者证据事实是真实的，不是想象、臆测或者虚构的。如同视听资料一样，电子数据作为信息技术的产物，容易存在拼凑、篡改、增删等伪造、变造的情形。因此应当首先审查电子数据内容的真实性，包括电子数据的来源，即电子数据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况；电子数据的收集、传送和保存方法。必要时，还可通过鉴定的方式确认电子数据的真实性。
本案中，侦查机关现场固定电子数据时采用了“封存一扣押”模式：召集见证人一切断电源及接口一封存介质一拍照、录像固定一制作搜查笔录和扣押清单一送有资质部门鉴定。对于计算机中未被删除的数据，在其他证据足以佐证的前提下，采用了“打印一确认”模式。最终固定、提取涉案电脑 100 多台， 一批 U 盘、移动硬盘、手机卡等存储介质。侦查机关在获得上述电子数据材料后即提交给电子数据鉴定机关进行鉴定，鉴定意见均在法庭审理时予以出示并进行质证。同时，侦查机关对扣押的 100 多台电脑进行分析，在不破坏数据的情况下，对现有数据提取、分析，对已删除数据恢复后提取，并使用 60 部只读设备和电子数据专业分析软件，解决对已删除数据的固定、分析难题。所有提取、固定的电子证据材料，在侦查和起诉阶段均打印成文字件，交由相关的被告人及证人进行签认。
值得一提的是，本案中侦查机关在网络取证中还进行了向第三方取证。向第三方取证，就是向中立第三方调取电子数据，它是计算机取证体系的重要组成部分。第三方包括网络服务提供商、电子数据交换机构、电子证据鉴定机构、案外第三人等。在我国，向第三方取证作为计算机取证的成熟手段之一，具有明确的法律依据，如《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网信息服务管理办法》等，均明确规定了网络服务商具有提供电子证据的协助义务。本案中，侦查机关通过电子邮件所属服务商确定网络服务商的地址，向服务商调取了 30 个涉案邮箱中的 20 万封电子邮件，经过筛选后将其中与本案有关联的部分作为电子数据材料提交法庭。同时，向第三方取证的数据材料均由第三方单位存储在只能读不能写的光盘里面，阅读者无法对这些数据进行修改，从而保证了电子数据材料的真实性。
二是合法性，即电子数据的收集主体、方法和程序应当符合法律规定。电子数据的合法性审查应当包括审查电子证据的收集主体和程序是否合法。程序审查是实体审查的前提基础，而主体资格的审查又是程序审查的首要步骤。本案中，侦查机关在对案件关键场所进行搜查时，邀请了广州市网警支队协助开展现场勘查；同时，为了更科学地对电子数据进行系统提取、固定，侦查机关还专门成立了“106 专案”电子数据分析小组。另外，侦查机关在提取、固定电子数据过程中严格执行公安部制发的《计算机犯罪现场勘验与电子证物检查规则》、《公安机关电子数据鉴定规则》等规章制度，制作《电子证物检查笔录》，详细说明了电子数据调取、封存、打印、鉴定等全面情况。而且，侦查机关在向第三方取证时，向第三方出示了《调取证据通知书》、《介绍信》调取证据， 取证程序符合法律、法规的规定。
三是关联性，即电子数据与待证案件事实有关，具有证明案件待证事实的属性。以本案中数量最多的电子数据——电子邮件为例。被告人之间来往的电子邮件中包含大量的真实上货清单，这些清单在境外供应商、国内货主、揽货人、多层包税人、洗单操作员、香港拼柜公司等多个环节流转，是证明存在走私犯罪的共同故意和共同行为的重要证据，也是计算被告人参与走私犯罪数额的重要依据。事实上，合议庭正是通过反复核实电子邮件中上货清单的真实交易内容与虚假报关资料内容的不同，计算出每一被告人的犯罪数额。
综上所述，合议庭认定案件中的电子证据材料真实、合法，且与本案具有关联性，达到了证据的认定标准，可以作为定案证据使用。
（二）关于走私共同犯罪中主、从犯的认定
本案走私犯罪的环节较多，涉及 7 个被告单位、18 名被告人，各被告单位和被告人在共同犯罪中的地位、作用各异，因此，如何准确界定共同走私犯罪中主、从犯，也是本案争议较为集中的问题。
我们认为，可以从两个层面对本案的主、从犯认定问题予以辨析：一是被告单位之间主、从犯的认定；二是单位内部责任人员主、从犯的热认定。
1. 被告单位之间主、从犯的认定
本案中，被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司、深圳天芝柏公司在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告单位广州瀚盛公司、广州鸿桂源公司、广州顺泰昌公司、广州宏璟公司，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。
2. 单位主要负责人、单位内部一般员工主、从犯的认定
第一，单位主要负责人主、从犯的认定。本案中，作为主犯单位被告单位广州顺亨公司、深圳创竞达公司的主要负责人李某1、陈某6依法应当追究主犯责任；张某2、黄某3虽然所在单位不是主犯，但其在共同犯罪中起主要作用，依法可以认定为主犯；苏某4、施某5、许某8、许某18系从犯单位负责人， 且在共同犯罪中所起作用不大，故依法可以认定为从犯。
第二，单位内部一般员工主、从犯的认定。本案中，庄某7、黄某9、李某10、劳某11、陈某12、李某13、陈某14、唐某15、周某16、王某17系走私单位的普通员工，在共同犯罪中所处地位和作用次要，应当认定为从犯，故法院依法予以减轻处罚。
