《刑事审判参考》（2013年第2辑，总第91辑）

【843】王某1等强奸、寻衅滋事、故意伤害、抢劫案-轮奸幼女的，是否同时适用轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节；对具有多种量刑情节的被告人应当如何规范量刑；若无抗诉，因程序违法被发回重审的，能否加重对被告人的处罚

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

二、主要问题

1. 对轮奸幼女的行为能否同时适用对轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节？

2. 对具有多种量刑情节的被告人应当如何规范量刑？

3. 一审判决因程序违法等原因被撤销，发回重审时能否加重对被告人的处罚？

三、裁判理由

（一）轮奸幼女的行为应同时适用轮奸加重处罚和奸淫幼女从重处罚情节在本案审理过程中，对五被告人如何量刑存在以下两种不同意见：

（二）对具有多种量刑情节的被告人的规范量刑。

需要指出的是，本案中王某1、曾某等人除犯强奸罪外，还犯抢劫罪等其他罪行，那么，在对强奸罪部分量刑时，有观点提出，应当考虑他们的人身危险性，酌情从重处罚。我们认为刑法第六十九条规定的刑期相加规则实质上已包含了对犯数罪被告人的否定性评价，因此，在对其中一罪量刑时不再将犯数罪这一情节作为酌情从重处罚的情节，故在对上述被告人强奸罪量刑时无须考虑其还犯有其他罪行的情节。

（三）因程序违法发回重审的案件可否在原审基础上加重对被告人的处罚本案审理期间，1996 年刑事诉讼法尚未被修改，因此，仍然应当适用 1996年刑事诉讼法。1996 年刑事诉讼法第一百九十条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。” 最高人民法院 1998 年印发的《关于执行（刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《1998 年解释》）第 257 条第五项对上述规定作了进一步解释，即“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑， 也不得以事实不清或者证据不足发回第一审法院重新审理。必须依法改判的， 应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”。由上述规定可知，对于检察机关未抗诉，第二审人民法院以违反法定程序为由发回重审的案件，不可在原审基础上加重被告人的刑罚。原审判决确因法律适用错误而量刑畸轻的，应当在判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

2012 年修正后的刑事诉讼法第 226 条对发回重审案件是否可以加重对被告人的刑罚作了明确规定。该条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”根据该条规定，对于检察机关没有抗诉，第二审人民法院发回重审的案件，只有在同时具备“新的犯罪事实” 和“人民检察院补充起诉”两个条件时，才能加重被告人的刑罚。因此，如果人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，或者在补充起诉中所提交的新证据仅证实原审认定的犯罪事实的，不得在原审基础上加重对被告人的处罚。

本案中，检察机关针对第一审判决提起了抗诉，第二审人民法院认为第一审对被告人的量刑适当，因此，不存在能否在原审基础上加重对被告人的处罚问题。