《刑事审判参考》（2013年第1辑，总第90辑）
【834】韦某1强奸、故意杀人案-被害人因躲避强奸在逃离过程中失足落水，行为人未实施救助，导致被害人溺水死亡的事实是认定为强奸罪的加重情节还是单独认定为故意杀人罪
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二、主要问题
被害人因躲避强奸在逃离过程中失足落水，行为人未实施救助，导致被害人溺水死亡的事实是认定为强奸罪的加重情节还是单独认定为故意杀人罪？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人韦某1的行为定性形成两种意见：一种意见认为，应当定强奸罪一罪，因为被害人死亡的结果应当作为强奸罪中“造成其他严重后果”的量刑情节，且行为人没有杀害被害人的故意，不符合故意杀人罪的构成要件，不应再单独认定为故意杀人罪；另一种意见认为，被告人韦某1在已经构成强奸罪（未遂）的情形下，还存在不作为的故意杀人行为，应当以强奸罪（未遂）和故意杀人罪两罪并罚。
我们赞同后一种意见，具体理由是：
以犯罪构成标准来认定罪数形态是我国刑法理论界的通说观点，也是实务界的通行做法。行为符合一个犯罪构成的，成立一罪；行为符合数个犯罪构成的，成立数罪。基于这一原则，结合本案事实，我们认为，本案被告人韦某1的行为具备强奸罪和故意杀人罪两个罪的构成要件，应当实行数罪并罚。
（一）韦某1的行为符合强奸罪的构成特征
被告人韦某1乘夜深人静之机将被害人李某强行带至无锡市通江大道安福桥南岸桥洞下斜坡处，采用语言威胁、拳打、卡喉咙等暴力手段欲对李某实施强奸，因遭到李某反抗而未果。该行为违背了李某意志，完全符合强奸罪的构成特征，只是因被害人强烈反抗而最终没有得逞，故应当认定为强奸罪未遂。
（二）韦某1的行为符合不作为型故意杀人罪的构成特征
对于被害人李某逃离过程中落水身亡这一事实，应该结合不作为犯罪理论进行评价。根据不作为犯罪理论，先行行为造成法益侵害现实危险的，行为人均应当承担避免危险实际发生的法定义务，如果行为人不积极履行救助义务， 就构成刑法中的不作为犯罪。本案中，韦某1因为先前置李某于危险境地的行为， 使其负有刑法意义上的“保证人”义务，即在李某落入水中时，韦某1负有采取有效措施救助李某的特定义务。韦某1不履行这一特定的“保证人”义务，未采取任何措施救助被害人，最终导致李某溺水身亡，其行为违反了刑法的命令性规范，应当受到刑法的否定性评价，构成不作为的故意杀人罪。
审理过程中有观点认为，本案被告人韦某1没有杀人的故意，不符合故意杀人的构成要件。我们认为，刑法上的故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的一种主观罪过。就故意杀人罪的故意而言，是指行为人明知自己的行为会导致被害人死亡的结果， 还希望或者放任该种结果的发生。本案发生在偏僻的河边，且系夜间，韦某1应当知道在当时特定的环境下，如果其不及时救助被害人李某，就会发生李某溺水身亡的结果，但其在客观上并未对李某实施任何救助，而是完全放任李某死亡结果的发生，因此，符合故意杀人罪的构成要件。
（三）李某在逃离过程中失足落水身亡这一事实应当作为故意杀人罪的构成要素来评价
一般情况下，一个行为原则上只能存在一种犯罪停止形态，即一个行为一旦停止于某一犯罪形态，其就不可能同时停止于另一犯罪形态。如果犯罪行为已经处在停止状态，之后发生的事实就不应再纳入已经停止的犯罪予以评价。但是对于部分犯罪，由于刑法明文将某些后果的发生作为基本犯的加重情节， 而这部分后果往往是在犯罪行为实施完毕后发生的。如暴力干涉婚姻自由罪中， “致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”，这里的“致使被害人死亡”是加重情节，并不必然是暴力直接致使被害人死亡，而极有可能是因为其他与婚姻紧密相关的因素所导致。从这一角度分析，作为加重情节的后果并不要求具有直接因果关系。因此，如果被害人因被强奸而投河自尽的行为，应当属于强奸罪的加重情节。那种以具有直接因果关系为由，主张被害人李某逃离过程中失足落水身亡的事实不应纳入强奸罪评价，难以经得住推敲。
我们认为，在刑法明确将某些后果规定为加重情节的犯罪中，只要具有刑法上的因果关系，不区分直接和间接，都应当纳入该罪评价，但具有其他行为介入因果关系的除外。如果具有其他行为介入，则发生因果关系的断绝。本案中，李某失足落水身亡的事实是否纳入强奸罪评价，，关键在于发生李某失足落水身亡的结果之前是否具有其他行为等因素的介入。很显然，韦某1因为先行行为导致其具有救助的作为义务，其不采取任何救助措施就离开现场，实质上是一种不作为。按照通说观点，不作为也是一种行为，即韦某1实施了一种行为， 只不过这种行为是以不作为方式实施的。这种不作为行为的介入，使原有的因果关系发生断绝，断绝后发生的行为与后果应当单独作为一个罪质来评价因果关系。而恰恰是这点，在实践中往往被忽略。本案中，那种主张将韦某1失足落水身亡的事实纳入强奸罪评价的观点，忽视了不作为也是一种行为，忽视了这种行为因果关系所带来的影响。
综上，对被告人韦某1应当以强奸罪（未遂）和不作为的（间接）故意杀人罪数罪并罚，法院的判决是正确的。
