《刑事审判参考》（2012年第6辑，总第89辑）
【807】张某1等合同诈骗案-承运过程中承运人将承运货物暗中调包的行为如何定性
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二、主要问题
承运人预谋非法占有被承运货物，在履行承运合同过程中偷偷将承运货物调包的行为，如何定性？
三、裁判理由
（1）承运过程中为非法占有财物而偷偷调包的行为应当构成诈骗类犯罪 盗窃罪与诈骗罪一般不难区分，但对于一些以假乱真、骗偷兼有的行为，
是构成盗窃罪还是构成诈骗罪实践中存在争议。理论界的主流观点认为，对骗偷兼有的行为的定性，关键要看行为人取得财物主要是通过偷还是骗。如果主要是通过秘密窃取手段而取得财物的，即使之前使用了一些欺骗手段，也应当认定构成盗窃罪；如果行为人主要是通过骗的手段而取得财物的，即使行为人在骗的过程中使用了偷的手段，也应当认定构成诈骗罪。然而，实践中有的行为人采取了一系列以假乱真、隐瞒真相的措施和手段，所有调包过程基本上都是在被害人不知情的情况下秘密进行的。在这种情况下，很难认定行为人主要是通过秘密窃取手段还是诈骗手段取得财物的。
我们认为，盗窃罪和诈骗罪的本质区别在于被害人对财物是否有转移占有的意思和行为，行为人取得财物是否基于被害人产生的错误认识，并以此进行了财产处分。在被害人不知情的情况下秘密进行的调包行为，是认定盗窃罪还是诈骗罪，关键要看被害人有无转移占有财产的意思和行为。如有则成立诈骗罪；如无则成立盗窃罪。
第一，转移占有财产的意思，是指被害人将财物交付对方占有或保管时， 必须主观上同时认识到自己丧失占有。如果被害人系将财物交给从事技术或者劳务服务的人员进行某种处理，此种情况下被害人只是临时将财物交付对方， 其在主观上并未放弃对财物的占有，行为人如将被害人交付的财物偷偷调包， 则应当定性为盗窃。又如，行为人以“施法驱鬼”手段诱使被害人将财物作为道具交给行为人使用，行为人在“施法驱鬼”时，被害人一直待在旁边监管财物，其既无转移占有的意思，也未对财物失去控制，随时可以让行为人停止施法而交还原物。因此，行为人偷偷调包的行为只能定性为盗窃。
第二，转移占有财产的行为，是指被害人具有主动交付财产的行为。如果被害人根本没有将财物交付行为人，而是行为人偷偷将被害人的财物进行了调包，在此之后即使行为人接续有虚构事实、隐瞒真相的行为，也因被害人没有转移交付的行为而只能定性为盗窃。但如调包没有成功，而主要是依靠后续的欺骗手段，使被害人之后交付财物的，则应当定性为诈骗。
本案被告人事先预谋利用承运豆粕的机会骗取他人财物，非法占有的故意非常明显。在合同具体履行过程中，被告人采用偷偷调包的方法，即在被害人完全不知情的情况下以价值较低的货物换取价值较高的货物，同时使用了秘密窃取手段和欺骗手段。由于被告人在取得承运货物后，即取得财物的控制权， 其本人作为财物的监管人，发生财物损失的责任归其承担。对于被害人而言， 财物无论实际转移至何处，其与被告人之间的占有关系未发生根本的变化。质言之，被告人秘密窃取的相当于自己的财物。因此，该情况下不可能成立盗窃罪。从行为手段分析，真正促使被告人成功获取财物的关键是在收货环节。因为被告人所使用的以假乱真调包行为，促使收货人、被害人产生货已按质按量收到的错误认识，正是因为这一错误认识，被告人才顺利获得了对涉案财物的控制权。因此，被告人的行为在本质上符合诈骗的特征，应当定性为诈骗犯罪。
（二）本案被告人的行为应当构成诈骗类犯罪中的合同诈骗罪
合同诈骗罪、诈骗罪均属于采取诈骗手段非法取得他人财物，但两罪也有不同之处：
第一，两罪侵犯的客体不同。诈骗罪侵犯的是他人的财产所有权，因此被规定在“侵犯财产罪”一章中；合同诈骗罪除了侵犯他人的财产权，还侵犯了国家的合同管理制度和市场经济秩序，因此被规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中。
第二，从客观方面来说，合同诈骗罪，是指利用签订、履行合同扰乱市场经济秩序的行为。对此，刑法列举了以下五种具体方式：
（1） 以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（2） 以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（3） 没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（4） 收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（5） 以其他方法骗取对方当事人财物的。
需要说明的是，尽管刑法以列举的方式描述了合同诈骗的四种常见情形， 但实践中的认定不应局限于此。只要行为人系出于非法占有他人财物的目的， 并在客观上确实利用了签订、履行合同的方式骗取他人财物，就应当认定为合同诈骗。
第三，犯罪主体不尽相同。由于经济合同的签订、履行主体大多为单位， 合同诈骗犯罪往往体现为以集体意志而为单位谋取利益。因此，合同诈骗罪既可以由自然人构成，也可以由单位构成；而诈骗罪属于普通的侵犯他人财产犯罪，只能由自然人构成。
（三）合同诈骗罪的关键特征是利用签订、履行合同扰乱市场经济秩序。实践中，合同诈骗罪中“合同”的认定比较疑难、复杂。我们认为，合同诈骗罪中的“合同”必须是能够体现一定的市场秩序，体现财产转移或者交易关系，为行为人带来财产利益的合同。
第一，合同诈骗罪中的“合同”主要是经济合同，诸如监护、收养、抚养等有关身份关系的合同，应当排除在外。
第二，签订合同的主体可以是自然人或者单位。有观点认为，签订合同方至少应当有一方以单位的名义，行为人以自然人的名义与他人（包括单位和个人）签订的合同不应作为合同诈骗罪所指的“合同”。我们认为，实践中相当多的经济实体往往以个人名义签订合同，如果将以个人名义签订的合同一概排除在合同诈骗罪的合同之外，不符合平等保护市场主体的原则。
第三，合同不管是以口头形式还是书面形式签订，只要能够具备合同的本质特征，即属于合同诈骗罪中的“合同”。承运合同是市场经济中较为常见的一类合同，本案被告人事先签订合同，并在履行合同过程中将承运的优质豆粕暗中调换为劣质豆粕，事后又按合同约定运送至约定地点，其正是利用合同实施了诈骗活动，不但侵害了他人财物的所有权，而且严重扰乱了正常的市场经济秩序。行为人系出于非法占有他人财物的目的，利用签订、履行合同实施诈骗犯罪活动，因此，应当按照合同诈骗罪定罪处罚。
