《刑事审判参考》（2012年第4辑，总第87辑）

[797]田某1敲诈勒索案-暂予监外执行期满后发现在暂予监外执行期间犯新罪的，不应当数罪并罚

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二、主要问题

暂予监外执行期间犯新罪，但新罪是在暂予监外执行期限届满后才被发现的，是否应当数罪并罚？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对于如何处罚，存在两种意见。

第一种意见认为，应当按照刑法第七十一条的规定，实行数罪并罚。理由是：根据刑法第七十一条的规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行完毕的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。因此，只要是在刑罚执行完毕以前犯了新罪，都应当对新罪作出判决，并按照刑法第七十一条的规定进行数罪并罚。

第二种意见认为，暂予监外执行期满应当视为刑罚已经执行完毕，无须进行数罪并罚，对被告人田某1所犯敲诈勒索罪单独定罪处罚。

我们同意第二种意见，具体理由如下：

（一）关于暂予监外执行性质的理解

准确理解暂予监外执行的性质对于本案的处理具有重要意义。我们认为， 暂予监外执行的性质，可以分以下两个层面来理解：

第一，暂予监外执行是一种特殊的刑罚执行方式。一般认为，“监外执行是指对符合法定条件的罪犯因某种特殊情况而暂予变更刑罚执行场所、刑罚执行方式的一种行刑制度”。监外执行就是在监狱外对罪犯执行刑罚的一种特别执行方法。暂予监外执行制度是指由于某种特殊情况的出现，通过一定的程序，将人民法院所判处的监禁刑的实刑改变为非监禁的刑罚执行方法，而且罪犯的刑期不因执行场所、执行方式的变更而中断，依然连续计算。可见，暂予监外执行是监禁刑执行的一种变通方式，其实质仍然是对罪犯监禁刑的执行过程，这与缓刑考验期有本质的区别。

第二，暂予监外执行不是对服刑人员的一项鼓励性措施，而是监狱机关对不适宜继续关押在监狱中的服刑人员采取的一项体现人道主义精神的刑罚变通执行方式。按照我国刑事诉讼法第二百五十四条的规定，被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，如有严重疾病需要保外就医、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女， 可以暂予监外执行；对被判处有期徒刑、拘役，生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯，也可以暂予监外执行。可见，暂予监外执行的条件与刑罚执行过程中的假释存在区别。

（二）暂予监外执行期间犯新罪，暂予监外执行并不当然中止

缓刑、假释是基于罪犯人身危险性小或者改造良好而给予的一种鼓励性措施。与缓刑、假释不同，暂予监外执行并非对服刑人员的考验或者鼓励措施， 而是基于某种特定的客观事由或者情况的出现，不得已而采取的一种变通的刑罚执行方式。因此，暂予监外执行的撤销条件与缓刑、假释是不同的。

在缓刑、假释制度中，只要被判缓刑或者被假释的罪犯在缓刑或假释考验期限内犯新罪，则无论是在考验期内还是在考验期满后发现该新罪，都应当撤销缓刑或者假释，实行数罪并罚。因为缓刑、假释的制度设定与适用均是以服刑人员人身危险性的降低为基础的，被判缓刑、假释的罪犯在缓刑、假释考验期再犯新罪，说明其人身危险性并未降低到对社会无威胁的程度，这就从实质上消灭了对其适用缓刑、假释的条件，因而对其撤销缓刑、假释符合法理。而暂予监外执行的结束事由仅在于暂予监外执行适用的前提条件消失。关于这一点，我国刑事诉讼法、监狱法都有明确规定。1996 年刑事诉讼法第二百一十六条③规定：“暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的，应当及时收监。罪犯在暂予监外执行期间死亡的，应当及时通知监狱。”监狱法第二十八条规定：“暂予监外执行的情形消失后，刑期未满的，负责执行的公安机关应当及时通知监狱收监；刑期届满的，由原关押监狱办理释放手续。罪犯在暂予监外执行期间死亡的，公安机关应当及时通知原关押监狱。”据此，罪犯在暂予监外执行期间犯新罪被发现犯新罪，才可能中止暂予监外执行。否则，罪犯仍应被视为暂予监外执行过程中。

（三）本案前罪的刑罚已执行完毕

暂予监外执行虽然改变了服刑场所，但本质上仍是刑罚的一种执行方式。1990 年 3 月 30 日，《最高人民法院关于监外执行的罪犯重新犯罪的时间是否计人服刑期问题的批复》（以下简称《批复》）指出，“被准予监外执行之日起至新罪后新判决执行前这段时间，应视为所服前罪判决的刑期”。由《批复》可知，只要暂予监外执行没有终止，暂予监外执行期就应计人刑罚执行期，不管是否发现暂予监外执行期间罪犯是否犯新罪。就本案而言，2008 年 3 月 6 日， 被告人田某1犯聚众斗殴罪的暂予监外执行期届满，其刑罚执行完毕，也就是说，田某1已完全承担了其前罪而产生的刑事责任。

（四）关于刑法第七十一条的理解

经过如上分析，本案的问题可以相对简单的表述为：在刑罚执行完毕后， 发现罪犯在刑罚执行期间又犯新罪的，应当如何处理？从上文所述的两种处理意见来看，分歧的关键在于对刑法第七十一条的理解适用问题。我们认为，刑法第七十一条不仅要求罪犯又犯新罪，更重要的是要求罪犯又犯新罪的时间、发现罪犯又犯新罪的时间均在前罪的刑罚执行完毕之前。就本案而言，虽然田某1在刑罚执行完毕之前又犯新罪，但在新罪判决时，前罪已经执行完毕，没有可以并罚的余刑。因此，对本案被告人实行并罚并不符合刑法第七十一条的立法本意。

（五）对新罪从重处罚的理由

本案中，被告人田某1在服刑期间又犯新罪，表明其在社会改造期间，主观恶性依然很深，社会危害性依然很大，应予严惩，因此，在对田某1单独以敲诈勒索罪定罪量刑时，可将其在暂予监外执行期间再犯新罪作为酌定从重处罚情节，充分贯彻体现宽严相济的刑事政策。

综上所述，对于罪犯在暂予监外执行期间犯新罪，但在暂予监外执行完毕后才发现的，无须数罪并罚，只须单独对所犯新罪定罪且在法定刑幅度内酌情从重处罚即可。 

（撰稿：山东省高级人民法院 罗 莹 审编：最高人民法院刑三庭 罗国良）