《刑事审判参考》（2011年第3辑，总第80辑）

[第709号]吴某1、李某2挪用公款案-职务犯罪中自首及协助抓捕型重大立功的认定

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二、主要问题

在本案审理过程中，被告人李某2是否具有自首和立功情节是控辩双方争议的焦点之一。控诉方认为李某2不具有自首和立功情节，而辩护方则认为李某2的行为构成自首和立功， 最终审判机关认定李某2的行为构成自首和重大立功。

职务犯罪案件的自首与立功情节的认定，具有不同于普通刑事犯罪案件的特点。因此，如何认定职务犯罪案件中的自首及重大立功情节涉及以下三个问题：

1. 在职务犯罪案件中，被告人何时投案可以认定为自动投案？

2. 在职务犯罪案件中，如何具体认定“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的重大立功？

3. 对职务犯罪案件中具有自首和重大立功情节的被告人如何进行量刑？

三、裁判理由

自首和立功是刑事司法实践中常用的两种量刑情节，刑法典用两个条文对自首和立功作了原则性规定。最高人民法院先后颁布了《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）， 增强了自首和立功量刑情节的可操作性。针对近年来职务犯罪案件出现的特点，最高人民法院还颁发了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务意见》），以实现自首与立功情节适用的实质公正。

（一）职务犯罪案件中，被告人须在纪律监察部门对其采取明确的调查措施前投案方能构成自动投案，在此前提下符合自首其他构成要件的，依法应认定为自首

自动投案和如实供述自己的罪行是构成自首的实质要件， 职务犯罪中的自首认定同样应具备这两个实质要件。但是，由于职务犯罪的侦查具有不同于普通犯罪的特点，主要表现为一般具有纪律监察部门的前置性调查程序，因此，必须对这种前置性的调查程序予以实事求是的认定，以准确界定职务犯罪案件中自首的成立标准。

由于纪律监察部门的办案活动所采取的调查谈活、调查措施与司法机关的侦查措施在内容、目的、效果方面具有相似性，立足于自首主要反映被告人认罪悔罪及有利于司法机关侦破案件的制度特征和价值取向，最高人民法院在《职务意见》中规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”同时，《职务意见》对职务犯罪中的自动投案也予以了明确规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”这里的办案机关包括纪检机关及刑事侦查机关等法定职能部门，如果犯罪分子在其犯罪事实未被司法机关掌握之前，向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。 由此可见，审判机关对职务犯罪中构成自首的认定采取了严格标准。

本案中，报案材料、立案决定书、案件来源、抓获经过等相关书证显示，农业银行同区支行在业务检查中发现一笔外汇贴现业务手续资料不齐，被告人李某2在法定职能部门尚未介入的情况下承认自己挪用公款的行为，此时其并没有被采取调查措施以及强制措施，反映出李某2投案的主动性和自愿性， 表明其自愿将自身置于国家控制之下，接受法律制裁，符合自动投案的要件特征。而李某2的供述则表明，其自动投案后， 如实供述了自己制作虚假的外汇贴现业务资料用于掩盖吴某1挪用 120 万美元公款的犯罪事实，并对自己的主体身份情况也作了如实供述。李某2到案后，又进一步交代了其参与挪用部分公款的犯罪事实，符合《解释》中规定的共同犯罪中主犯应当如实供述的犯罪事实范围。因此，被告人李某2具备自首情节，法院认定其构成自首是正确的。

（二）对职务犯罪案件被告人“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的重大立功情节，法院需要根据司法解释规定的“协助抓捕”的本质特征，结合案件的具体情况实事求是地予以认定

在本案审理过程中，控辩双方对被告人李某2是否构成重大立功产生了重大分歧。控诉方认为，在侦查机关立案侦查后， 李某2的行为性质属于如实供述共同犯罪事实；而辩护方则认为，李某2的行为构成重大立功表现。因此，如何确定立功与如实供述犯罪事实的界限成为准确认定该量刑情节的关键。

立功制度是我国刑事法律中独具特色的法律制度，其设立宗旨在于分化、瓦解犯罪分子，通过犯罪分子的立功行为侦破案件、惩罚犯罪，本质上属于一种功利性的刑罚制度。在共同犯罪中，司法机关已经掌握了共同犯罪的事实，同时，《刑事诉讼法》第九十三条要求犯罪嫌疑人履行如实回答侦查人员的提问的义务。在共同犯罪案件的侦查中，同案犯的基本情况， 包括同案犯的姓名、住址、体貌特征、联络方式等是侦查人员的讯问内容之一，属于犯罪嫌疑人应如实回答的内容。犯罪嫌疑人提供同案犯的基本情况，仅仅是履行了应当承担的法律义务，而不是协助抓捕同案犯。因此，《意见》第五条规定，单纯向司法机关提供上述情况的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，犯罪分子不构成立功。但是，如果犯罪分子根据司法机关的安排，采取各种有效方式将其他同案犯所处位置予以明确，从而使侦查机关抓获其同案犯的，该行为则超出了被告人应当供述的内容，应当认定为协助抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现。在《意见》中，协助抓捕其他犯罪嫌疑人分为四种具体情形，即（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点；（2） 按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址。但是，基于犯罪行为的复杂性、 多样性，法律规范不可能穷尽所有协助抓捕同案犯的行为类型，需要审判人员在审判实践中予以个案认定。本案中，被告人李某2不但如实供述了同案犯的基本情况，而且在被采取强制措施接受讯问的同时，通过电话指引侦查人员到吴某1住处将其抓获，与其本人带领侦查人员抓获吴某1的行为性质和效果无异。因此，尽管李某2本人未亲身到场，但其行为与第三种情形即“带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”具有实质上的等同性，符合立功制度的价值取向和刑法设立该制度的立法本意。因此，法院认定李某2的行为构成立功并不违反法律规定。

对重大立功的认定，《解释》提出了明确的标准。根据规定，犯罪分子协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有重大立功表现；而“重大犯罪嫌疑人” 的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。本案中，李某2的上述立功表现使侦查机关抓获了同案犯吴某1，而吴某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯， 应按照其参与的全部犯罪予以处罚。现有证据证明，吴某1挪用公款达 970 余万元，数额巨大且不退还，其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，属于可能被判处无期徒刑的犯罪分子，而吴某1最终亦被判处无期徒刑，属于上述司法解释中的“重大犯罪嫌疑人”。因此，李某2的行为应被认定为重大立功表现。

（三）对职务犯罪案件中具有自首和重大立功情节的被告人，法院应当在全面考察其各项量刑情节和被告人的人身危险性的基础上，依法决定适当的宣告刑

基于自首且重大立功情节反映出被告人主观恶性较小、人身危险性显著降低的考虑，刑法典将自首且重大立功设置为必减型量刑情节，即应当减轻或者免除处罚，审判机关在量刑时必须在法定刑以下判处刑罚或者免除刑罚，没有自由裁量的余地。新近公布的《刑法修正案（八）》删除了该必减型情节， 但由于刑法典对自首情节和重大立功情节已分别作出规定，取消该量刑情节并不意味着今后对具备自首和重大立功情节的被告人不再从宽处罚，而是法律赋予审判机关更大的自由裁量权，以实现具体刑事案件中的罪刑均衡。在刑事司法实践中， 法院对具有自首且重大立功的被告人大多进行减轻处罚的处理方式，但法院在减轻处罚时对减轻幅度多采取较为严格的限制，一般均以减轻一个刑罚等级为基本限度。而针对职务犯罪案件，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 第八条明确要求，要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准和减轻处罚的幅度，严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围，切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用。

本案中，李某2挪用公款数额巨大，应在五年以上有期徒刑的法定量刑幅度内裁量宣告刑。由于具有自首且重大立功的情节，法院决定对其减轻处罚，通过减轻一个刑罚等级而将处断刑确定为三年以上五年以下有期徒刑。综合考虑李某2所具有的各项量刑情节，最终将宣告刑确定为三年有期徒刑，二审法院认为一审判决对其量刑适当，裁定予以维持。

在本案裁判发生法律效力以后，最高人民法院全面推行量刑规范化改革，我们参照量刑规范化文件规定的幅度对李某2的量刑予以审查。根据《最高人民法院人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，被告人具有自首情节的，可以减少基准刑的 40％以下；具有重大立功情节的，可以减少基准刑的 20％~50％；具有退赃、退赔情节的，可以减少基准刑的 30％以下。由于刑法典将挪用公款数额巨大的法定量刑幅度确定为五年以上有期徒刑，可将五年有期徒刑作为李某2的量刑起点。李某2参与挪用公款 123 万余元，大大超过 15 万至 20 万元的“数额巨大”的起点，应在该量刑起点的基础上大幅增加刑罚量，将十五年有期徒刑确定为基准刑。李某2具有自首情节， 依法减少基准刑的 40%；具有重大立功情节，依法减少基准刑的 50％；且在亲友的协助下主动退缴参与挪用的全部赃款， 依法减少基准刑的 30%，得到对基准刑的调节结果为 3．15 年。因此，合议庭可以在该基准刑调节结果的 10%的范围内即有期徒刑二年十个月至有期徒刑三年五个月之间合理确定宣告刑。 综合全案考虑，一审判决对李某2的量刑是适当的。

虽然职务犯罪的缓刑适用标准要比其他犯罪更为严格，但并不是说对职务犯罪被告人一律不适用缓刑，而是对缓刑本着严格控制的要求进行适用。本案中，李某2在审判期间被确认为正在怀孕，法院认为从司法人性化出发，同时也注意充分保护妇女和儿童的合法权益，因此，在考察李某2的身体情况并确认对其适用缓刑不致再危害社会后，决定对李某2适用缓刑。《刑法修正案（八）》明确将怀孕的妇女作为重点适用缓刑的对象之一，本案虽然在《刑法修正案（八）》公布之前判决，但其对李某2适用缓刑符合最新的立法精神，体现了宽严相济的刑事政策要求。

（撰稿：天津市第一中级人民法院 丁学君 田 虎 审编：最高人民法院刑一庭 薛淑兰）