《刑事审判参考》（2011年第1辑，总第78辑）
[第676号]邱某1等销售假冒注册商标的商品案-“售假公司”能否成为单位犯罪的主体
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二、主要问题
1. “售假公司”能否成为单位犯罪的主体?
2. 被告人的行为是否构成想象竞合犯?
三、裁判理由
在本案审理过程中，争议的焦点集中于以下两个问题：一是本案能否认定为单位犯罪；二是被告人的行为是否构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯：这两个问题在侵犯知识产权的犯罪案件中均较为普遍，有必要分别予以探讨。
（一）专门的“售假公司”不能成为单位犯罪的主体
单位行为是否构成单位犯罪，必须以刑法明文规定为前提。只有法律规定单位应负刑事责任的行为才可能构成单位犯罪，同时，也只有合法成立的公司、企业、事业单位、机关、 团体才能成为单位犯罪的主体。在司法实践中，存在以单位意志决定而实施犯罪，而刑法未明文规定单位可成为此类犯罪主体的情形，如单位实施贷款诈骗罪、盗窃罪等，这类犯罪自然不能以单位犯罪论处。根据我国刑法的规定，暴力犯罪、传统的自然犯罪、货币犯罪、部分金融诈骗罪均不存在单位犯罪一说：刑法第二百二十条明文规定了单位犯第二百一十三条至二百一十九条规定之罪的处罚措施，因此，侵犯知识产权的犯罪均可由单位构成。
然而，对于公司实施的违法犯罪行为，应区别对待，并非绝对认定为或不认定为单位犯罪。为了维护社会秩序和经济秩序，保护人民的财产权，避免股东利用公司作为实施违法犯罪活动的幌子，拿公司作“挡箭牌”，以下几种情形通常不被认定为单位犯罪：（1）无法人资格的独资、合伙企业犯罪的；（2）个人以实施犯罪活动为主要目的而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的；（3）单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；（4）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由个人私分的。对于此类犯罪一般不实行“双罚制”，而是依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
在司法实践中，有些单位有正规的主营业务，但是在部分业务往来中没有按正常途径操作，或者是偶尔实施了不法行为，对于此类公司行为可以按单位犯罪来认定。但对于以实施犯罪为主要目的而设立单位或者单位设立后以实施犯罪为主要活动，即使是偶尔经营部分正当业务的，一般也不认定为单位犯罪。
具体到本案，被告人邱某1、邱进生以上海易才数码技术有限公司、广州特亿网络科技有限公司的名义招聘网络技术人员和网络销售业务员、在互联网上设立 LV、GUCCI 商品销售网站、通过互联网向外国客户销售假冒注册商标的 LV、GUCCI商品，这此行为均是以公司合法形式掩盖非法目的的行为，是典型的公司设立后以实施犯罪为主要活动的行为，此类公司被俗称为“售假公司”。即使公司是合法成立，以公司的名义对外营业，且实施了部分合法的经营活动，也由于公司是以实施犯罪活动为主要业务，不能以单位犯罪论处。
（二）本案不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯
在侵犯知识产权的犯罪中，行为人可能通过假冒他人注册商标制售伪劣产品，也可能通过制售假冒伪劣产品来假冒注册商标的商品，这种情形完全符合想象竞合犯的特征。如果行为人通过掺杂、掺假，以次充好，以假充真或者以不合格产品冒充合格产品的方式销售假冒注册商标的商品，行为人虽然只实施了一个行为，但同时触犯销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” 这一规定为侵犯知识产权的犯罪的处罚原则提供了法律依据。
我们认为，本案不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合关系，因为被告人的行为不构成销售伪劣产品罪。销售伪劣产品罪的行为方式包括四种：一是掺杂、 掺假，即在所销售的产品中掺人杂质或者异物，降低或失去该产品应有的性能；二是以假充真，即以不具有某种使用性能的产品冒充具有该性能的产品；三是以次充好，即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或新产品；四是以不合格产品冒充合格产品。总之，这些行为的共同特点均是以谋取非法利益为目的，通过假冒的行为方式欺骗消费者，主观上具有欺骗的故意。因此，如果主观上不具有欺骗的故意。客观上未通过假冒的行为方式销售产品，则不构成销售伪劣产品罪。本案被告人邱某1、 邱进生通过互联网销售假冒的名牌产品，其主观上不具有欺骗的故意，客观上没有掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，而是“以假卖假”。消费者知道被告人销售的产品是假冒他人注册商标的产品，是“知假买假”。 故被告人的行为不符合销售伪劣产品罪的行为特征，不构成销售伪劣产品罪，从而不构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的想象竞合犯。
（撰稿：广东省广州市中级人民法院 杨毅 审编：最高人民法院刑二庭 苗有水）
