《刑事审判参考》（2010年第5辑，总第76辑）

[第648号]代某1盗窃案-缓刑考验期内犯新罪如何数罪并罚

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二、主要问题

缓刑考验期内犯新罪的，如何数罪并罚?

三、裁判理由

在本案审理过程中 对于被告人代某1在缓刑考验期内犯新罪如何实行数罪并罚，存在两种意见：

第一种意见认为，此情形属于刑罚执行完毕以前又犯新罪，根据刑法第七十一条规定的数罪并罚处罚原则，应当先将被告人代某1犯滥伐林木罪所判处的刑罚扣除宣告缓刑前先行羁押的时间后 再与其因犯盗窃罪所判处的刑罚依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚 一审法院即根据此种理解作出并罚判决。

第二种意见认为，缓刑考验期间不同于刑罚执行期间 羁押时间也不同于已执行刑期，对此情形，应当根据刑法第七十七条第一款的规定 将滥伐林木罪和盗窃罪直接依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚 代某1因犯滥伐林木罪被先行羁押的时间 应当在数罪并罚决定执行的刑罚之后依照刑法第四十七条的规定予以折抵 二审法院即根据此种理解依法改判并作出并罚判决。

我们同意第二种意见，理由如下：

（一） 一审法院适用刑法第七十一条规定的数罪并罚原则决定被告人的执行刑罚属适用法律错误

第一，刑法第七十七条第一款对被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪如何实行数罪并罚 已经作出明确规定，即“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。缓刑考验不属于刑罚执行，缓刑考验期间不同于刑罚执行期间。“缓刑考验期限内”与刑法第七十一条规定的“刑罚执行完毕以前”属于两个不同层面的问题。“刑罚执行完毕以前” 是相对于刑罚已经开始执行而言的 没有刑罚执行也就无所谓“刑罚执行完毕以前”。而缓刑是附条件的不执行，在缓刑考验期间原判刑罚是否执行尚处于不确定状态 故无从淡起刑罚是否已经执行完毕。此外，刑法第七十三条第三款规定“缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”，这一规定未曾涉及任何先行羁押的时间折抵缓刑考验期的问题。因此，在缓刑考验期限内犯新罪与在判决宣告以后刑罚执行完毕以前犯新罪属于不同情形，两者不可混为一谈。因此，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现漏罪实行数罪并罚的 均不适用刑法第七十条或第七十一条有关数罪并罚的规定，而应适用刑法第七十七条的规定。

第二，一审法院不仪错误地适用刑法第七十一条，而且还将被告人宣告缓刑前先行羁押的时间等同为前罪已经执行的刑期予以扣除，进而错误地认定了“前罪没有执行的刑罚” 毋庸讳言 如果刑法第七十七条没有对缓刑考验期限内犯新罪如何并罚作出规定 司法实践中依照刑法第七十一条的规定即可进行并罚，关键在于如何认定“前罪没有执行的刑罚”。缓刑的实质是暂缓刑罚的执行 如果犯罪分子在缓刑考验期内未发生撤销缓刑的法定情形，原判刑罚将不再执行，因此，在缓刑考验期间根本不存在刑罚执行问题。对宣告缓刑的罪犯来说 其“前罪没有执行的刑罚”就是其判决宣告的刑罚 而不应当将先行羁押的时间混同于已经执行的刑罚予以扣除 判前羁押与判后刑罚执行的性质不同 将先行羁押时间直接等同为已执行刑期，违背相关法律规定。判前羁押，是判决交付执行前，办案机关为确保刑事诉讼活动的顺利进行，针对犯罪嫌疑人、被告人而采取的人身强制措施 判前羁押与徒刑执行虽然都以剥夺人身自由为特征，但两者在诉讼阶段和性质上存在明显差别； 前者发生在判决确定之前，后者发生在判决确定之后；前者属于程序措施，后者属于实体处分。正因为如此，刑法对先行羁押时间的折抵与已执行刑罚的扣减作了不同规定 刑法第四十七条在表述羁押时间和执行刑期的关系时 使用的是羁押一日“折抵”刑期一日；而刑法第七十条在表述已执行刑期的扣减时，使用的是应当“计算”在新判决决定的刑期内。很明显，“折抵”是针对两个不同事物而言的。

（二）对被告人前罪先行羁押的时间予以折抵，应当在数罪并罚执行的刑罚决定后进行

《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复 （以下简称《批复 ）规定：“根据刑法第七十七条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的 对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。”虽然该《批复》针对的是“执行原判刑罚”的情形，但其司法精神对数罪并罚的情形仍可适用 判决执行以前先行羁押时间折抵刑期的目的是确保被告人的合法权益 同时也便于计算有期徒刑的刑期和起止时间，属于判决执行的地畴，与理论上对刑法第七十条、第七十一条概括的数罪并罚原则“先减后并”或“先并后减”中的“减”根本不同，后者目的在于决定数罪执行的刑罚，至于实际执行的期限，则属于刑罚确定后执行有期徒刑的计算问题，包括先行羁押时间的折抵问题。缓刑犯在缓刑期间犯新罪，表明其主观恶性较大，在处理上应当体现从重处罚原则。但刑法第七十七条规定的是撤销缓刑，“把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，可见，立法对缓刑犯又犯新罪的从重处罚，主要体现在对其缓刑的撤销，而不在于实际执行刑期方面。刑法第七十七条的规定符合数罪并罚的原理和司法实践的一贯做法。 

综上 二审法院对被告人代某1所犯数罪实行并罚决定执行刑罚的判决是正确的。 

（撰稿 最高人民法院刑二庭 丛媛 河南省信阳市中级人民法院 王春岭 审编：最高人民法院刑二庭 逄锦温）