《刑事审判参考》（2007年第4辑，第57辑）

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[第452号]贺某1职务侵占案-临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪

二、主要问题

身为铁路车站聘用的临时装卸工，在当班期间窃取铁路托运物资，是构成盗窃罪还是职务侵占罪?对于本案的定性，审理中有两种不同意见。

一种意见认为，贺某1的行为构成盗窃罪：一是贺某1不符合职务侵占罪的主体构成要件，刑法第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的人员。这里所说的公司、企业和其他单位应当是指非国有性质的公司、企业和单位。而贺某1系国有铁路公司招聘的搬运工，不具有职务侵占罪的主体资格。二是贺某1没有利用职务的便利，其从事的搬运工作属于纯劳务性工作，不具有主管、管理、经手本单位财物的职权，因此也不能认定其是利用职务之便窃取本单位的财物，只能以盗窃罪定罪。

另一种意见认为，贺某1的行为构成职务侵占罪：一是贺某1的主体身份完全符合职务侵占罪的主体构成要件，贺某1虽是铁路公司的临时工，但根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，贺某1系铁路公司招聘的搬运工， 属于铁路公司的职工，其符合职务侵占罪的主体资格；二是贺某1利用了职务上的便利，其在铁路公司内担任的职务是搬运工，从事搬运工作，在搬运货物过程中窃取本单位的财物，其行为符合职务侵占罪的构成要件。

三、裁判理由

临时搬运工利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成职务侵占罪。

根据刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，具体指公司、企业或者其他单位的工作人员。在我国现实生活中，根据上述单位工作人员的身份来源，可以将“公司、企业或者其他单位的工作人员”分为正式职工、合同工和临时工等。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)是否利用了职务上的便利，而非行为人在单位中的“身份”。单位正式职工非法占有单位财物，没有利用职务便利的，依法不能构成职务侵占罪；单位非正式职工，包括临时聘用人员，利用职务上的便利非法占有单位财物的，也构成职务侵占罪。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是 I 临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。因为刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员种类作出限制，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。也就是说，只要是公司、企业或其他单位的工作人员，就符合职务侵占罪的主体要件。因为根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，在工作勤勉廉洁义务要求上并无本质区别。本案中，被告人贺某1作为中铁快运股份有限公司郑州站营业部招聘的委外装卸工，虽未与铁路公司依法签订劳动合同，却长期在火车站任装卸工，两者之间存在“事实劳动关系”，依法应认定为单位工作人员，当然可以成为职务侵占罪的犯罪主体。

准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解刑法第二百七十一条第一款规定的“职务上的便利”的内涵。对此，我们可以从职务侵占罪的立法演变上进行考察。现行刑法规定的职务侵占罪来源于 1995 年 2 月

28 日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)第十条，该条规定：公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪，这是职务侵占罪的前身。可以看出，现行刑法规定的职务侵占罪与《决定》规定的侵占罪在构成要件上除了犯罪主体上增加了“其他单位工作人员”以外，并无本质上的差别。虽然《决定》第十条用了“利用职务或者工作上的便利”表述，现行刑法第二百七十一条第一款则表述为“利用职务上的便利”，但这并不能得出现行刑法改变了该构成要件，将“利用工作上的便利”排除在职务侵占罪之外。现行刑法没有沿用《决定》第十条的表述仅仅是出于刑法用语简洁的考虑，并无改变本罪构成要件的意图，也即“利用职务上的便利”理应包括“利用工作上的便利”。基于此，我们认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利， 都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。

本案中，被告人贺某1系火车站行包房装卸工，其在车站行包房的职责是根据行李员方向清单进行清点与接车，对列车所卸入库的货物装卸办理交接手续等，其对中转的货物具有一定的管理权和经手权。被告人贺某1的盗窃行为，就是利用其当班管理、经手这些财物的职务之便，在自己负责的中转货物的库区对其管理、经手的货物实施掏芯手段将财物非法占为己有，完全可以认定为利用了职务上的便利而窃取单位财产，从而构成职务侵占罪。

综上所述，郑州铁路运输法院以职务侵占罪对被告人贺某1定罪处罚是正确的。

(执笔：郑州铁路运输法院 马 守 锋 审编：最高人民法院刑三庭  续文钢)