《刑事审判参考》（2007年第3辑，总第56辑）
【第444号】肖某1辩护人妨害作证案——辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人
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二、主要问题
1.辩护人妨害作证罪中的“证人”是否包括被害人?
2.辩护人妨害作证罪与妨害作证罪有何区别?
三、裁判理由
(一)辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”应当包括被害人刑法第三百零六条第一款规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”对于本条规定中的“证人”概念的理解,存在两种不同的意见。一种意见认为,出于法律特定用语的内涵一致性,这里的证人应当与刑事诉讼法第四十二条中规定的证人概念完全相同,即除了被害人、鉴定人之外的知道案件情况有作证能力的人;另一种意见认为,刑法第三百零六条规定的“证人”与刑事诉讼法第四十二条规定的证人概念不同,应当理解为广义的证人,既包括证人,也包括被害人、鉴定人。
我们认为,上述第二种意见是正确的,其理由在于:第一,从刑事诉讼法第四十二条规定的证人范围来分析,虽然我国刑事诉讼法将证人证言与被害人陈述、鉴定结论分列为不同的证据种类,但是,这只是出于证据分类角度作的区分,刑事诉讼法第四十八条在对证人的范围作出规定时并没有把被害人排除在证人范围以外,该法条明确规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能成为证人。”因此,从广义上来讲,从被害人、鉴定人在刑事诉讼中对于案件事实的证明作用角度讲,也应属于证人范畴。第二,从行为的社会危害性来分析,威胁、引诱被害人、鉴定人违背事实改变证言或者作伪证的与威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为,同样妨害了刑事诉讼活动的正常进行,危害了司法机关的正常追诉活动,从侵害法益的同质性来看,两种行为均应受到刑罚处罚。第三,从立法本意来分析,刑法第三百零六条的立法目的在于通过刑罚手段惩治辩护人、诉讼代理人的妨害作证的行为,来规范刑事辩护制度,确保刑事诉讼的正常进行。如果不将威胁、引诱被害人、鉴定人违背事实改变证言或者作伪证的行为纳入本罪的惩治范围,就会放纵实践中辩护人、诉讼代理人的此类妨害作证的行为,不能全面有效地维护刑事诉讼秩序,这显然有违立法本意。而且,刑法用语有其特定含义,不能简单照搬刑事诉讼法的概念含义,应当放在特定法条中结合立法本意进行甄明。综上,刑法第三百零六条规定辩护人、诉讼代理人妨害作证罪中的“证人”
应作广义的理解,被害人、鉴定人应当可以成为本罪的犯罪对象。
(二)辩护人、诉讼代理人妨害作证罪与妨害作证罪的区别刑法第三百零七条规定了妨害作证罪,是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。根据刑法第三百零六条之规定,辩护人、诉讼代理人妨害作证罪,是指在刑事
诉讼中,辩护人、诉讼代理人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。两罪有相似之处,都是直接故意犯罪,在客体上都侵犯司法机关正常的诉讼秩序,行为人主观上都有妨害证据的意图,客观行为也有相似之处。但两罪的区别还是比较明显的:(1)发生的诉讼范围不同。前罪可以发生在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大诉讼中;而后罪只能发生在刑事诉讼中。(2)行为发生的时间不同。从时间上看,前罪行为既可以发生在诉讼活动开始之前,也可以发生在诉讼活动开始之后;而后罪行为只能发生在刑事诉讼活动开始之后。(3)行为表现不尽相同。前罪的行为表现为“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证”、“指使他人作伪证”两种;而后罪则为“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。
(4)主体不同。前罪的主体为一般主体;而后罪的主体为特殊主体,限于辩护人、诉讼代理人。
如果辩护人在刑事诉讼中,威胁、引诱证人作伪证,则既触犯了妨害作证罪,又触犯了辩护人妨害作证罪,由于行为人只实施了一个行为,而触犯的这两个罪名的法条在内容上存在着包容与被包容的关系,因而属于法条竞合。妨害作证罪的法条是普通法条,辩护人妨害作证罪的法条是特别法条,因此,按照“特别法优于普通法”的处理原则,对这种情况下的行为人应按照辩护人妨害作证罪定罪处罚。
本案中,被告人肖某1在刑事诉讼中,作为梅荣宝的辩护人,明知其实施了犯罪行为,却通过贿买被害人的手段,引诱被害人作虚假陈述,意图使梅荣宝逃避刑事追究,致使延长诉讼期限2个月,并由侦查机关补充侦查,妨害了国家司法机关刑事诉讼活动的正常进行。且被告人梅荣宝的强奸行为严重侵犯女性公民的人身权利,因强奸罪被判处有期徒刑十年,属于重大刑事案件。因此,肖某1作为辩护人的妨害作证行为已触犯刑法,其行为的社会危害性已经达到应受刑罚处罚的程度,应以犯罪论处。二审法院据
此对其以辩护人妨害作证罪改判是正确的。
