《刑事审判参考》（2006年第1辑，总第48辑）
【第383号】郭某1、张某2、赵某3贪污、挪用公款案-证券营业部工作人员利用职务便利私分单位违规自营炒股盈利款的行为如何定性
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：
二、主要问题
1.证券营业部工作人员利用职务便利透支客户资金违规自营炒股并私分盈利款的行为如何定性?
一种意见认为,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部因为自营炒股利用的主要是透支代理股民进行证券交易的资金,该资金完全系股民个人私有财产,并非国有或者集体所有财产.且利用该资金进行炒股的盈利款也根本不具备公共财物的特征,即便存在私分盈利款的事实,也只能认定系违反财经纪律的行为,是在证券法实施前的一种违规操作,不能定性为贪污罪。
另一种意见认为,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营、业部郭某1等人私分本单位主要利用透支代理股民证券交易的资金违规自营炒股获得的盈利款的行为构成贪污罪。理由是:中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部炒股利用的资金虽然主要是代理股民进行证券交易的个人资金,但中国经济开发信托投资公司系国有公司,作为该公司组成部分的内蒙古证券营业部自然也具有国有公司的性质,其自营炒股利用的该资金完全是在国有公司的管理使用之中的个人财产,根据刑法的有关规定,该资金应视为国有财产,国有财产的法定孳息自然也是国有财产。
2.挪用国债是否构成挪用公款?
一种意见认为,公款应当是指货币资金,国债并非公款,挪用国债不构成挪用公款罪。
另一种意见认为,国债是一种特别的公款,它完全具有公款的特性,挪用国债符合法定情形构成犯罪的,应按挪用公款罪追究刑事责任。
三、裁判理由
(一)被告人郭某1、张某2、赵某3私分炒股盈利款的行为构成贪污罪。
第一,中国经济开发信托投资公司内蒙古证券营业部(以下简称中经信内蒙营业部)违规自营炒股的盈利款属于公共财产。中国经济开发信托投资公司是国有公司,中经信内蒙营业部系其分支机构,系国有公司。对其自营炒股盈利款的性质,可从以下三个方面理解:一是从盈利款的来源看,该盈利款是中经信内蒙营业部违规自营炒股所得。被告人赵某3等人根据中经信内蒙营业部常务副总经理李某4的指示,以单位名义筹措资金进行炒股,虽然自营炒股违反了国家规定,但并不因此改变盈利款属于中经信内蒙营业部所有的性质。二是从炒股所用的资金看,既有中经信内蒙营业部透支代理股民证券交易的资金,又有营业部自有资金和被告人赵某3以本单位名义借的1000万元国债资金。所透支的代理股民证券交易的资金虽然在量上占主要部分,并且在最终的所有权上属于股民个人所有,但是,根据刑法第九十一条第二款的规定,“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论”,该股民资金亦应认定为公共财产。中经信内蒙营业部自营炒股所用的资金属于公共财产,其孳息即炒股盈利款显然属于公共财产。三是从最终归属看,该盈利款亦应认定为公共财产。证券法第一百三十四条规定,证券公司自营业务必须以自己的名义进行,不得假借他人名义或者以个人名义进行。第一百九十一条规定,证券公司违反规定,假借他人名义或者以个人名义从事自营业务的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,停止其自营业务。第一百四十一条第二款规定,证券公司接受委托买人证券必须以客户资金帐户上实有的资金支付,不得为客户融资交易。第一百八十六条规定,证券公司违反规定,为客户融资买入证券的,没收违法所得,并处以非法买卖证券等值的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。中经信内蒙营业部作为从事证券经营业务的公司,不仅假借他人名义和以个人名义非法从事证券自营业务,还通过虚增客户资金帐户上资金的方式,非法从事融资交易,其盈利款当属证券法第一百九十一条和第一百八十六条规定的非法所得,应当予以没收,上缴国库。但在没有依法对其非法经营行为进行处理前,该盈利款暂由中经信内蒙营业部管理,仍然属于公共财产。
第二,被告人郭某1等人私分本单位违规自营炒股盈利款500万元的行为构成贪污罪。被告人郭某1系中经信内蒙营业部的总经理,被告人赵某3、张某2于1996年11月分别被中经信内蒙营业部正式聘任为交易部、财务部经理,且私分盈利款的行为发生在1998年4-5月,根据刑法第九十三条第二款的规定,属于国有公司中从事公务的人员,三被告人的主体身份应当认定为国家工作人员。被告人郭某1等人私分自营炒股盈利款的行为实际上有两次,一是以非法占有为目的,通过私下秘密商议,将公共财物即单位自营炒股盈利款中的500万元予以私分;二是为掩盖私分500。万元的事实,又以房补的名义与其他职工私分盈利款230万元。两次私分的区别在于:虽然私分的决定由被告人同时作出,但前者私分的决定者与实际受益人具有同一性、私分行为具有秘密性等特征,而后者还包括单位其他职工,私分的受益人具有多数性、私分行为具有相对公开性等特征,因而前者私分的决定属于个人行为,而后者则体现了单位意志,具有私分国有资产的性质。当然,由于检察机关未对该私分行为提起公诉,人民法院不能主动予以追究。被告人郭某1等人私分自营炒股盈利款500万元的行为符合刑法第三百八十二条之规定,均构成贪污罪。
(二)被告人郭某1挪用本单位国债给他人进行营利性活动的行为构成挪用公款罪。
第一,单位国债系单位公款。公款的表现形式,一般是指处于货币形态的公有资金,如库存现金、银行存款等。但是,这并不意味着货币是我国公款的唯一形式。
根据刑法规定,作为挪用公款罪犯罪对象的公款,包括以下四个方面内容:一是刑法第九十一条规定的公共财产中的款项,二是刑法第三百八十四条第二款规定的特定款物,三是刑法第一百八十五条及其修正案规定的非国有金融机构自身及客户的资金,四是刑法第二百七十二条第二款规定的非国有、集体性质公司、企业或者其他单位的资金。因此,在现行刑法中,公款并非只有货币资金一种形式,还包括特定款物。在认定公款时,应当从挪用公款行为通过利用货币的结算、支付职能侵犯“公共财产使用收益权”的角度,准确把握挪用公款罪中公款的特征,即公款首先代表公共财产所有权,并且具有可以流动及进行结算、支付等特点。
因此,对公款的理解不能仅仅局限于货币,如国家所有的外汇是国家财力的表现之一,应当认定为公款。根据1997年修正的《外汇管理条例》第三条之规定,我国的外汇形式有以下几种:(1)外国货币,包括纸币、铸币;(2)外币支付凭证,包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等;(3)外币有价证券,包括政府债券、公司债券、股票等;(4)特别提款权、欧洲货币单位;(5)其他外汇资产。支票、股票、国库券、债券等有价证券直接代表一定数额的货币,是财产的书面表现形式,可据以提取或换取现金,司法实践中,有价证券可以成为盗窃罪的犯罪对象。作为有价证券之一的国债不仅能够成为盗窃的对象,也应当能够成为贪污、挪用等犯罪行为的对象。国债即政府证券,是政府为了筹集财政资金或者建设资金,以其信誉作为担保,按照一定程序向社会公众投资者募集资金并发行的债权债务凭证。我国的政府证券仅指中央政府债券,包括国库券、国家重点建设债券、财政债券及特种国债。
国债以人民币为计算单位,到期还本付息。虽不能直接作为货币使用,但可在二级市场流通转让,自由买卖,随时变现为人民币。同时,国债具有储蓄和投资等功能。
作为法律保护的财产权利,国债在一定程度上具有货币的某些特征。因此,国债是一种特殊形态的公款。另外,《最高人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复》也可以印证单位国债的公款性质。根据该批复,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合刑法第三百八十四条、第二百七十二条第二款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究刑事责任。
第二,被告人郭某1挪用本单位国债2000万元给他人进行营利性活动的行为构成挪用公款罪。根据刑法第三百八十四条的规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大,进行营利活动,或者挪用公款数额较大,超过三个月未还的行为。关于“挪用公款归个人使用”的认定,2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》规定,有下列情形之一的,属于挪用公款归个人使用:
(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。本案被告人郭某1利用担任内蒙占自治区财政厅国债服务中心主任的职务便利,将本单位2000万元国债私自挪用给内蒙古伊利实业集团股份有限公司证券部经理关晓军和上海市无业人员蒋旭变现后用于炒股,属于挪用公款供其他自然人使用的情形,符合刑法第三百八十四条规定的挪用公款归个人使用,数额较大,进行营利活动的情形,构成挪用公款罪。
应当注意的是,对于营利型的挪用公款犯罪,不需要“超过三个月未还”的时间限制,只要行为人实施了挪用数额较大的公款供他人使用进行营利活动的行为,即可追究其刑事责任。因此,尽管本案被告人郭某1挪用公款供他人炒股的时间不过十几天,但其行为仍然构成犯罪。
