《刑事审判参考》（2001年第8辑，总第19辑）

【第125号】刘某1私分国有资产案——集体私分国有资产行为与共同贪污行为如何区分

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二、主要问题

1.私分国有资产行为与共同贪污国有资产行为如何区分?

2.私分国有资产罪的私分范围如何掌握?

三、裁判理由

本案中,被告人刘某1作为国有企业中从事公务的人员,利用职务上的便利,侵吞、骗取公共财物,还非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已分别构成贪污罪和受贿罪。其中,刘某1购买手机后将发票到业务单位报销,因手机主要用于单位公务,不应以受贿论;刘某1收受胥祖一、黄勤送的钱后,将消费发票1.2万元和1万元分别交给胥、黄二人,刘某1辩称上述发票系单位的业务开支,因现有证据无法排除此项辩解,认定该两笔受贿的证据不足,不能认定。这些事实在处理过程中,都无争议,但对于被告人刘某1等人集体决定以预发“承租集团奖金”名义,将44.11万元公款分发给承租集团所有成员的行为,是认定为贪污罪还是私分国有资产罪,争议较大。认为被告人刘某1的这一行为构成贪污罪的理由是,私分国有资产的范围应是单位的所有人或大多数人,而本案中私分公款的范围仅限于承租集团范围内的13人左右,相对于惠山农药厂数百名职工来讲,仍属单位的一小部分人,不符合私分国有资产罪的构成特征。我们认为:

(一)“以单位名义集体私分”是私分国有资产罪区别于贪污罪最本质的特征要正确处理私分国有资产案件,须对处理集体私分单位财产行为的立法和司法实践有一了解。自改革开放以来,由于新旧体制交换等诸多因素,出现了一些以集体名义私分公共财物的现象。一些单位,在政策规定的正常工资、报酬外,由单位领导经过集体讨论决定,或者经单位负责人决定,将单位财产以发奖金、红包等名义,发给单位的所有人,或大部分人,或一定领导层次以上的(如中层干部以上)多人,而且数额较大,有的甚至特别巨大,使国家、集体财产受到严重的损失,社会危害性极大。由于修订前的刑法中没有明确规定,司法实践中对这种行为的处理也是不同的:有的以贪污罪定性处理,有的按违反财经纪律或者财政法规处理。这样处理带来的问题是,一方面,因私分而占有公共财物的人员比较广泛,且其中绝大多数人都不是私分财产的决策者,对所有参与私分的人员均以贪污犯罪论处,显然不符合主客观相一致的犯罪构成原则。另一方面,因决定私分单位财产的人员实际占有的公共财物数额在私分的总额中所占比例较小,如仅对私分单位财物直接负责的主管人员和其他直接责任人员以贪污罪定罪处罚,根据全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款的规定,行为人应对全部私分的数额承担刑事责任,也显然不符合罪、责、刑相一致的原则。因此,为加强对国有资产的保护,1997年刑法增设了私分国有资产罪。

根据刑法第三百九十六条第一款规定,私分国有资产罪,是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的行为。其在构成上有如下特征:一是犯罪对象仅限于国有资产。私分集体所有制财产或其他混合所有制单位财产的行为,不能构成私分国有资产罪。这体现了刑法对国有资产的特殊保护。二是客观上表现为违反国家规定,以单位名义将国有资产私分给个人。“违反国家规定”,是构成本罪的前提条件,在这里是指违反国家有关国有资产管理方面的法律、法规。“以单位名义”,是指由单位的决策机构按照单位的决策程序实施,即以“合法”的方式进行,如单位领导集体决定,或者由单位负责人决定的,以“发奖金”、“发红包”的方式发放。“集体私分”,是指参与私分的是单位的所有人或是大部分人,或者是一个部门的所有人或大多数人。三是私分国有资产罪是单位犯罪,依法只处罚对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员,不仅不能追究被动分得国有资产人员的刑事责任,也不能追究单位的刑事责任。

尽管私分国有资产罪与共同贪污国有资产犯罪有许多相同之处,如都侵犯了国有资产的所有权,损害了公务人员公务活动的廉洁性,都是利用职务上的便利实施的犯罪,但二者仍有重大的区别:

1.行为方式不同。共同贪污国有资产通常表现为非法占有国有资产的人共同利用职务上的便利,共同实施,一般是秘密进行的,并且想方设法将有关账目抹平,以掩盖非法占有国有资产的事实。而私分国有资产行为则表现为在单位意志的支配下,集体共同私分,而大多数分得财产的人对是否私分没有决定权,并且在单位内部往往是公开的,有的还做了详细的财务记录。

2.承担刑事责任的主体范围不同。参与共同贪污的人,均应依法承担刑事责任。而私分国有资产罪只能由对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成,被动分得国有资产的人依法不构成犯罪,只承担返还所分得财产的民事责任。

(二)被告人刘某1的行为符合私分国有资产罪的构成特征如前所述,以单位名义集体私分给个人,是私分国有资产罪最本质的特征。不能仅根据参与私分国有资产的人数多少来区分共同贪污与私分国有资产。私分国有资产的范围是单位的所有人或大多数人,这是构成本罪的一个重要条件。但是不能机械地将此处的“单位”理解为本单位的全体或者大多数职工。他们也可以是一个单位内部某一层次的所有人或者大多数人。只要其行为符合私分国有资产罪的构成特征,即使私分的范围是单位全体职工中的相对少数人,亦应以私分国有资产罪追究刑事责任。理由如下:

第一,由于单位的领导层、管理层的意志、行为所起的决定作用,单位领导集体作出决定或者由负责人决定,违反国家规定给本单位集体或者一定层次以上的领导、管理层“发奖金”、“发红包”与共同贪污犯罪在犯意的形成、行为特征上有明显不同。这种行为的社会危害性比单位少数人暗中非法占有公款的贪污行为也有区别。将这种行为以贪污罪处理,不仅扩大了打击面,社会效果也不好。

第二,单位违反国家规定,经领导集体或负责人决定,在一定层次的所有人或者大多数人范围内“发奖金”、“发红包”,决策者不仅仅是为了个人的利益,因此,符合单位犯罪的特征。

综上,违反国家规定,以单位名义,在一定规模、一定层次以上的多人(如中层干部或者某一管理层的层面上)范围内集体私分国有资产的,应以私分国有资产罪定罪处罚。本案中,惠山农药厂实行“公有民营”的经营体制,根据“公有民营”合同,承租集团成员的奖金只能从经出租方核准后的经营性收入税后利润中的30%部分支出,但是,被告人刘某1等人违反国家规定,将在账外另设的小金库资金、非法套取的现金计44.11万元,以预发“承租集团奖金”名义分发给承租集团所有成员。虽然分发的范围只限于承租集团成员,但由于决定分发是按照惠山农药厂的决策程序进行的,占有该笔资金的不是决策层内的少数人,而是分发给承租集团的全体成员,因此,对惠山农药厂直接负责的主管人员被告人刘某1应当以私分国有资产罪追究刑事责任。