审理法院：醴陵市人民法院

案号：（2020）湘0281刑初26号

案件类型：刑事

案由：开设赌场罪

裁判日期：2020-06-22

审理经过

醴陵市人民检察院以醴检公诉刑诉〔2020〕6号起诉书指控被告人王甲某、廖某某、王甲、乐某犯开设赌场罪，于2020年1月10日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，因受疫情影响，于2020年2月10日依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。醴陵市人民检察院指派检察员黄卫国出庭支持公诉，被告人王甲某及其辩护人彭汉峄、被告人廖某某及其辩护人姚剑、被告人王甲及其辩护人刘子若、被告人乐某及其辩护人胡今朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审请求情况

醴陵市人民检察院指控，2017年10月份至2018年12月26日期间，被告人王甲某邀集被告人廖某某、“绅士风度”、“露露”、“卢教练”等人建立微信群，通过拉参赌人员到微信群的方式，利用“快乐牛牛”赌博软件进行“斗牛”赌博，从中抽取水钱非法获利。被告人王甲某负责管理微信群，并以每天200-300元的价格雇请被告人王甲、乐某管理财务，负责开房、收钱、发钱、抽水。从2018年11月1日至2018年11月28日间，通过抽取水钱非法获利共计168820元。从2017年10月至2018年12月26日案发时止，被告人王甲某非法获利约2120000元，被告人廖某某非法获利14374元，被告人王甲非法获利约40000元，被告人乐某非法获利约60000元。

被告人王甲某、廖某某、王甲、乐某归案后如实供述了自己的犯罪事实；在审查起诉阶段，四被告人自愿签署《认罪认罚具结书》，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚；被告人王甲某主动退赃200000元，被告人廖某某主动退赃15000元，被告人王甲主动退赃40000元，被告人乐某主动投案并退赃10000元。

就上述指控，公诉机关向法庭提供了：1.户籍证明、抓获经过、到案经过、银行流水、调取证据清单、扣押决定书、扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书、行政处罚决定书、认罪认罚具结书等书证；2.证人王乙、刘某、马某某、钟某的证言；3.被告人王甲某、廖某某、王甲、乐某的供述和辩解；4.提取笔录；5.支付宝账号交易流水光盘、讯问视频光盘等证据。

公诉机关认为，被告人王甲某、廖某某、王甲、乐某以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等传播赌博数据，组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王甲某、廖某某起主要作用，系主犯。被告人王甲、乐某起次要作用，系从犯。案发后，被告人乐某自动投案。建议对被告人王甲某判处有期徒刑三年，可适用缓刑，并处罚金；对被告人廖某某判处有期徒刑三年，可适用缓刑，并处罚金；对被告人王甲判处有期徒刑一年，可适用缓刑，并处罚金；对被告人乐某判处有期徒刑六个月，可适用缓刑，并处罚金；对公安机关依法扣押的265000元依法予以没收，上缴国库。提请本院依法判处。

一审答辩情况

被告人王甲某对公诉机关指控的罪名无异议，但对公诉机关指控的犯罪金额有异议。理由是：1、2018年11月1日起至2018年11月28日止的获利金额168820元是未扣除开房等费用的抽水金额，实际所得没有那么多；2、2017年10月起至2018年12月26日止的获利金额2120000元是根据2018年11月流水情况估算出来的，实际所得没有那么多；3、上述金额并非其一个人获利，只是其账户用于公用，实际是多名股东共同的获利；4、因为有时候没有那么多人打牌，自己也会凑人数，在里面输了钱，也有一些账没有收回，自己实际所得一个月一万元左右，一起获利约十万元；

被告人王甲某辩护人的辩护意见是：1、对公诉机关指控的罪名及量刑建议适用缓刑无异议；2、公诉机关指控被告人王甲某获利的总金额的证据不足且抽水的金额不等于获利金额；3、因被告人王甲某的获利金额无证据证明，故公诉机关对王甲某量刑建议偏重。被告人王甲某自愿认罪认罚，到案后如实供述自己的犯罪事实，有从轻处罚的情节，希望法庭考虑对被告人王甲某判处二年以下有期徒刑。

被告人廖某某对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称自己入股时间仅一个月左右，股东分红时被告人王甲某分红更多，认为自己不是主犯，对于公诉机关建议的量刑认为偏重。被告人廖某某的辩护人的辩护意见是：1、被告人廖某某认罪态度好，如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚；2、被告人廖某某获利数额小且已全部退赃；3、公诉机关对被告人廖某某的建议量刑过重，希望法庭对被告人廖某某从轻处罚。

被告人王甲及其辩护人对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。但其辩护人提出被告人王甲具有以下从轻处罚的情节：1、被告人王甲认罪悔罪，如实供述自己的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处罚；2、被告人王甲获利较少且已主动退缴违法所得，积极缴纳罚金；3、被告人王甲系从犯，依法应当从轻处罚；4、被告人王甲已怀孕六个月，希望法庭结合其犯罪情节及出于人道主义考虑对其适用缓刑。

被告人乐某及其辩护人对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。但其辩护人提出被告人乐某具有以下从轻处罚的情节：1、被告人乐某主动投案，认罪悔罪，如实供述自己的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处罚；2、被告人乐某系初犯，能主动退赃，可以酌情从轻处罚。

本院查明

经审理查明：2017年10月份至2018年12月26日期间，被告人王甲某邀集多人作为股东加入其组建的赌博微信群，通过股东拉参赌人员进群的方式，利用“快乐牛牛”赌博软件进行“斗牛”赌博，从中抽取水钱非法获利。被告人王甲某负责管理微信群，并以每天200-300元的价格雇请被告人王甲、乐某管理财务负责开房、收钱、发钱、抽水。从2018年11月1日至2018年11月28日间，被告人王甲某通过该赌博群抽取水钱非法获利共计168820元。去除给股东的分红39307元及财务人员的工资16800元，被告人王甲某违法所得约112713元。从2017年10月至2018年12月26日案发时止，被告人王甲某通过该赌博群抽取水钱非法获利约2120000元，被告人王甲某违法所得约1074675元。

2018年11月至2018年12月期间，被告人廖某某及“绅士风度”、“露露”、“卢教练”等人受被告人王甲某邀集通过拉参赌人员进群的方式入股并参与分红。其中：被告人廖某某违法所得14374元，“绅士风度”违法所得34741元，“露哥”违法所得14175元，“卢教练”违法所得19905元。

被告人王甲受被告人王甲某雇请负责管理财务违法所得约40000元。被告人乐某受被告人王甲某雇请负责管理财务违法所得约60000元。

另查明，被告人乐某系主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实；庭审后，醴陵市人民检察院调整了对被告人廖某某、王甲、乐某的建议量刑，建议对被告人廖某某判处有期徒刑一年六个月，可适用缓刑，并处罚金；对被告人王甲判处有期徒刑一年六个月，可适用缓刑，并处罚金；对被告人乐某判处有期徒刑一年，可适用缓刑，并处罚金。被告人廖某某及其辩护人、被告人王甲及其辩护人、被告人乐某及其辩护人对调整后的量刑建议均无异议。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的以下证据证明：

一、书证：

1、户籍证明，证明：被告人王甲某、廖某某、王甲、乐某均系完全刑事责任能力人；

2、抓获经过、到案经过，证明：被告人乐某于2018年12月26日主动到公安机关投案，被告人王甲某、王甲于2018年12月26日被抓获，被告人廖某某于2019年1月16日被抓获；

3、调取证据清单、调取证据通知书、银行流水、支付宝明细，证明：被告人王甲某卡号为6217002940104205876、6217002940104206320银行卡的开户信息、2017年1月至2018年12月的流水情况及9个支付宝账号从2017年1月4日至2018年12月31日的注册信息、登陆日志、交易记录、转账明细情况；

4、微信提取照片、微信聊天记录，证明：2018年11月5日至28日，被告人王甲某与被告人晚班财务微信聊天记录显示，晚班的抽水总金额为102920元；2018年11月1日至11月19日，被告人王甲某与白班财务微信聊天记录显示，白班的抽水总金额为65900元；被告人王甲某于2018年11月17日、11月22日、12月15日通过马某某（被告人王甲之夫）的微信转账给被告人王甲工资2800元、2300元、6600元；

5、支付宝转账记录图片，证明：2018年11月至12期间，被告人王甲某通过支付宝转账付给被告人廖某某分红14374元，“绅士风度”分红34741元，“露哥”分红14175元，“卢教练”分红19905元；2018年10月1日至2018年10月3日，王乙与被告人王甲某的支付宝交易金额为13016元。

6、快乐牛牛软件截图，证明：被告人王甲某在快乐牛牛软件中所开的阿里俱乐部房间成员列表情况；

7、扣押决定书、扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明：公安机关扣押了被告人王甲某18张银行卡、3部手机、200000元违法所得。扣押了被告人王甲3部手机、40000元违法所得。扣押了被告人廖某某违法所得15000元。扣押了被告人乐某1部手机、10000元违法所得；

8、发还物品、文件清单，证明：发还给被告人王甲某银行卡5张；

9、行政处罚决定书，证明：王乙因参与王甲某在微信群里组织的斗牛赌博活动而被醴陵市公安局决定行政拘留十二日，并处罚款1000元；

10、认罪认罚具结书、量刑建议调整书，证明：被告人王甲某、廖某某、王甲、乐某均在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》及检察机关调整量刑建议的情况；

二、证人证言：

1、证人王乙的证言,证明:2017年7月份左右，王甲某将他拉进一个微信赌博群，群里大概五六十人，通过下载一个“快乐牛牛”的软件，进入“阿里俱乐部”开好的房间进行斗牛赌博。一次4人以上就可以开始，最多可以有8人，20盘算1局，每局结束财务都会结算，通过计分代表输赢，1分代表1元钱，输了钱的人按照这个标准将钱发给财务提供的支付宝账号，2017年11月就没有玩了。2018年10月份，王甲某又拉他进群，群里有一百多人，他打了3天输了4312元就没玩了。

2、证人刘某的证言，证明：2017年9月左右，王乙将他拉入一个微信赌博群，群主是王甲某，当时群里有一百多人，群里有专门负责管理结算的人，分为白班和晚班。进群后下载一个快乐牛牛的软件，在软件里找到一个叫阿里俱乐部的群，加入群之后就可以参与赌博了。1元钱1分，他在群里大概输了一两万元，2018年10月左右退群了。

3、证人马某某的证言，证明：王甲某是他的舅子，他妻子王甲从2018年7月至12月帮王甲某管理白天微信赌博群的账目，微信群叫“牛什么牛”，有时人不够的时候他也会帮忙凑人数，他没有工资和分红，但是有时候发福利的时候也会给他发一份，一般是18.88元或者8.88的红包，他妻子管理白班财务是300元/天，其中，11月17日王甲某通过支付宝转给他妻子2800元，11月22日转了2300元，12月15日转了6600元。

4、证人钟某的证言，证明：2017年10月左右，王甲某将他拉进一个叫作“阿里巴巴娱乐群”的微信群里参加斗牛赌博，群里有100多人，先是下载“快乐牛牛”的软件，再加入阿里俱乐部，里面是1元钱1分，他在群里大概输了2万元。

三、被告人的供述与辩解：

1、被告人王甲某的供述与辩解，证明：2017年10月开始，他通过在手机上下载名为“快乐牛牛”的赌博软件，建立了群名为“牛什么牛”的微信群，并组织玩家在线上进行斗牛赌博，赌局结束后按照一定的标准抽取水钱及房费。该赌博群的股东有5个，分别是他和“丹丹”、“绅士风度”、“露哥”、“卢教练”，其中他出资1万元，“丹丹”出资1000元、“绅士风度”出资1万元、“卢教练”出资1000元。股东主要负责拉人进来。他还雇请了两个财务负责输赢结算、抽水等具体事务管理，一个是王甲，一个是乐某（现在已经换了人）。二人一人负责白班，一人负责夜晚，工资是300元/天。基本每天抽水有5000元，多时有7、8000元，股东每天可以分红600-1200元。他是通过支付宝给财务发工资、给股东分红。从2017年10月份至2018年9月份共计抽水约144万元，2018年10月至今共计抽水约68万元，共计212万余元。抽水标准是赢300-400分抽水10元，400-600分抽水20元，600-800分抽水30元，800-1000分抽水40元，1000-1200分抽水50元，1200-1500分抽水60元，1500分以上抽水80元，赢分最多的人还要抽水10元房费。

2、被告人廖某某的供述和辩解，证明：2018年11月初，王甲某邀请她入股参与组织网络斗牛赌博，入股后可以参与按座位分红，她陆陆续续拉了10多个人进群。王甲某通过支付宝给她隔几天就分红一次，一次几百元，最高的一天可以分红1000元，一直到2018年12月底才结束。王甲某一共给她分了2万元左右，但有一些欠账所以没有拿到钱，实际到手的有14374元。

3、被告人王甲的供述与辩解，证明：她从2018年6、7月份开始帮她弟弟王甲某管理斗牛赌博群，负责收钱，发钱。该斗牛赌博群是王甲某在微信里建立的群聊，通过“快乐牛牛”的手机软件进行斗牛赌博，进群的人通过下载软件，进入她开好的房间进行斗牛，结算分数后，按照一分一元钱的标准，输的人通过支付宝将钱转给她，她从中抽取“水钱”后，再将钱通过支付宝转账给赢钱的人。她负责白班，之前负责夜班的是一个叫“斐伢及”的男的，现在负责的是一个女的，才做了10多天。工资是没有人斗牛时200元/天，有人斗牛时300元/天。基本每天抽水2000-3000元，多的时候抽水5000多元。她每个月获利7000-8000元，一共获利4万元左右。有三个微信号用来管理，分别为阿里巴巴、阿里晚班还有一个阿里房主。支付宝账号有两个，一个是阿里白班，账号13007334365，一个是阿里晚班，账号为15886383631。

4、被告人乐某的供述和辩解，证明：2017年6、7月份至2018年3月份，2018年10月底至11月底他帮王甲某管理微信斗牛赌博群，他负责晚班，白班是由王甲负责。晚班抽水一般有4000元左右，多的时候有7、8千元。他负责的支付宝账号是15886383631。2017年6、7月份至2018年3月份工资是200元/天，共5万多元。2018年10月至11月是300元/天。发了9000元工资，总共获利6万余元；

四、视听资料:

1、支付宝账号交易流水光盘，证明：被告人王甲某9个支付宝账号从2017年1月4日至2018年12月31日的注册信息、登陆日志、交易记录、转账明细情况；

2、讯问视频光盘，证明：被告人被讯问时没有受到刑讯逼供的情况。

针对控辩双方的争议焦点，根据本案事实、证据及相关法律规定，作如下评判：

（一）关于本案四被告人的违法所得如何计算

关于被告人王甲某开设赌场的违法所得，根据在案被告人王甲某与财务的对账单可知，被告人王甲某2018年11月1日起至11月28日止，每日的抽水金额系已扣除冲钻费用（即开房费用）、内部输赢金额、备用金等费用的金额。按照其白班平均每日抽水金额及晚班平均每日的抽水金额可算出其11月每日抽水总金额约为8000元。被告人王甲某亦供述2018年10月至2018年12月的每日抽水金额约为8000元，2017年10月至2018年9月的每日抽水金额只有4000元。被告人王甲某的实际获利即违法所得还应扣除应给股东的座位费（即分红）及给财务人员的工资。结合被告人王甲某与股东廖某某、绅士风度”、“露哥”、“卢教练”、被告人王甲丈夫马某某的转账记录及四被告人的供述可知，被告人王甲某在2018年11月期间支付了股东分红共计39307元，支付白、晚班财务工资共计16800元。被告人王甲某2018年11月1日至28日违法所得应为抽水金额减去上述两项开支即112713元，11月平均每日违法所得约为4025元。根据被告人王甲某对抽水金额的供述，按照有利于被告人的原则计算，被告人王甲某2018年10月至12月26日的违法所得应按照4025元/日计算，2017年10月至2018年9月的违法所得应按照2012.5元/日计算，故被告人王甲某违法所得总金额为1074675元。

关于被告人廖某某的违法所得14374元有被告人王甲某与被告人廖某某的转账记录、被告人廖某某的供述予以证明，其在公安退赃15000元，多余部分应由公安机关予以退还。

关于被告人王甲、乐某的违法所得，根据被告人王甲、乐某的供述，其每日工资为200元或300元，按照有利于被告人的原则，被告人王甲的违法所得约为40000元。被告人乐某的违法所得约为60000元。

（二）关于本案主、从犯的认定

本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王甲某通过组建赌博微信群、邀请股东拉赌客并按照座位分红、雇请财务人员管理并发工资的方式在网络上开设赌场，系赌场的开设者、管理者，起主要作用，系主犯。被告人廖某某受被告人王甲某邀集通过拉赌客进群的方式分红，起次要作用，系从犯。被告人王甲、乐某帮助被告人王甲某管理财务及赌博事宜，起次要作用，系从犯。

本院认为

本院认为，被告人王甲某、廖某某、王甲、乐某以营利为目的，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博数据，组织多人参与赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。被告人王甲某实施开设赌场抽头渔利数额累计达到3万元以上，被告人王甲、乐某参与赌场管理并领取高额固定工资，违法所得在3万元以上，三被告人均应认定为情节严重。公诉机关指控被告人王甲某、廖某某、王甲、乐某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人王甲某的辩护人提出的被告人王甲某的获利金额证据不足及量刑建议偏重的理由不能成立，本院不予采纳。本案是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王甲某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人廖某某、王甲、乐某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。对于被告人廖某某认为自己不构成主犯的辩解，本院予以采信。被告人乐某案发后主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，且承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人王甲某、廖某某、王甲案发后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。被告人王甲某、廖某某、王甲、乐某主动退赃，可酌情从轻处罚。本案辩护人提出的涉案被告人能认罪认罚，具有法定从宽处罚情节的辩护意见，本院予以采纳。对公安机关依法扣押的被告人王甲某违法所得200000元、被告人廖某某违法所得14374元、被告人王甲违法所得40000元、被告人乐某违法所得10000元依法予以没收，上缴国库。被告人廖某某退赃中除违法所得之外的多余部分应由公安机关予以退还。对被告人王甲某、乐某的违法所得应继续予以追缴，上缴国库。四被告人均系初犯，具有悔罪表现，结合社区矫正调查评估意见，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可适用缓刑。根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及对于社会的危害程度，结合公诉机关的量刑建议，对被告人王甲某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；对被告人廖某某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；对被告人王甲适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定；对被告人乐某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人王甲某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金八万元；(缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)

二、被告人廖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金一万元；(缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)

三、被告人王甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金二万元；(缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)

四、被告人乐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金一万元；(缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)

五、对公安机关追缴的被告人王甲某违法所得二十万元、被告人廖某某违法所得一万四千三百七十四元、被告人王甲违法所得四万元、被告人乐某违法所得一万元予以没收，上缴国库；对被告人王甲某违法所得八十七万四千六百七十五元、被告人乐某违法所得五万元予以继续追缴，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者

直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长熊益民

人民陪审员张树来

人民陪审员何平

裁判日期

二〇二〇年六月二十二日

书记员

书记员李钟立