审理法院：黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
案号：（2017）黔23刑初10号
案件类型：刑事
案由：徇私枉法罪
裁判日期：2017-06-15
审理经过
贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指控以黔西南检公诉刑诉[2017]9号起诉书指控被告人陆某2犯徇私枉法罪、受贿罪，于2017年2月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月31日公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员苟青出庭支持公诉，被告人陆某2及其辩护人皮仁鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指控：贵州某某集团投资有限公司兴仁县下山镇某煤矿非法占用草原431.46亩。2013年9月29日，农业部畜牧业司来函提出处理意见，说明某煤矿的行为涉嫌犯罪，应移交司法机关处理，时任兴仁县公安局局长的被告人陆某2受原县委书记郭某安排负责调查，但陆某2未按照办案流程开展调查就安排工作人员出具报告认为某煤矿的行为不构成犯罪，达不到刑事案件立案标准，未立案侦查。后经鉴定，某煤矿在农业部畜牧业司发函时已非法占用草原431.36亩，因兴仁县某煤矿涉嫌非法占用农用地罪的行为未被追究刑事责任，导致被某煤矿毁坏的草原总面积扩大到2350亩。经鉴定，某煤矿露天开采毁坏草原总面积2350亩，应收取草原植被恢复费5170000元，其中省农委批复面积1014.6亩，在批复范围内实际开采984.6亩，应收取植被恢复费2166120元，在未经批复前毁坏草原面积431.46亩，应收取植被恢复费949212元。
2012年至2014年，被告人陆某2在担任兴仁县公安局局长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受周某、贵州某养生城建设有限公司洪某、某煤矿陈某13人贿赂人民币共计500000元。2015年9月，因兴仁县原县委书记郭某被省纪委立案调查，陆某2担心郭某的事情牵扯到自己，为掩饰犯罪在黔西南州公安局宿舍其家中将200000元退还给周某。
上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据，认为被告人陆某2的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百八十五条的规定，构成徇私枉法罪、受贿罪，提请本院依法判处。
一审答辩情况
被告人陆某2辩解：“我已尽到责任，我不构成徇私枉法罪；洪某送我的银行卡已被我剪碎，10万元不应认定为犯罪数额，周某送我的20万元已退赃”。
本院查明
辩护人以“起诉指控陆某2犯徇私枉法罪的事实不清，证据不足；陆某2受贿数额应认定为40万元，洪某送给陆某2的银行卡，陆某2并无主观占有的故意，未实际控制卡内的10万元，不应计入犯罪数额；已退还20万元赃款；本案案件线索不明，若纪委只掌握陆某2徇私枉法事实，那么受贿应认定为自首；请求法庭从轻处罚”的辩护意见为被告人陆某2辩护。
经审理查明：
一、徇私枉法事实
贵州某某集团投资有限公司兴仁县下山镇某煤矿（以下简称某煤矿）在兴仁县下山镇从事煤炭开采、销售活动，该矿在露天开采基建工程施工过程中非法占用、毁坏草原431.46亩。2013年9月29日，农业部畜牧业司来函提出处理意见，明确某煤矿的行为涉嫌犯罪，应移交司法机关处理。时任兴仁县公安局局长的被告人陆某2受原县委书记郭某安排负责调查，但陆某2未按照办案流程开展调查就安排工作人员出具报告认为某煤矿的行为不构成犯罪，达不到刑事立案标准，未立案侦查，事后于2013年底在其办公室内收受某煤矿副总经理陈某1给予的人民币10万元。
经鉴定，某煤矿在农业部畜牧业司发函时已非法占用草原431.36亩，因兴仁县某煤矿涉嫌非法占用农用地罪的行为未被追究刑事责任，导致被某煤矿毁坏的草原总面积扩大到2350亩。某煤矿露天开采毁坏草原总面积2350亩，应收取草原植被恢复费5170000元，其中省农委批复面积1014.6亩，在批复范围内实际开采984.6亩，应收取植被恢复费2166120元，在未经批复前毁坏草原面积431.46亩，应收取植被恢复费949212元。
认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）基本草原所用权证复印件：证实放马坪草原权属放马坪农场，国有，草地类型为天然草地加人工草地。
（2）企业法人营业执照、营业执照：证实贵州某某集团投资有限责任公司成立于2008年10月6日，某煤矿成立于2007年6月22日，经营场所兴仁县下山镇，主要从事煤矿的开采及销售，负责人林某。
（3）兴仁县农业局现场检查勘验笔录：证实2013年8月15日，兴仁县农业局工作人员与某煤矿工作人员，对放马坪草原某煤矿露天开采矿场持GPRS测算仪器分别进行检查勘查，双方共同认可草原占用面积为431.46亩。
（4）农业部畜牧业司农牧草便函(2013)173号文件、贵州省农业委员会办公室黔农办法(2013)330号文件：证实农业部畜牧业司于2013年9月29日就兴仁县某煤矿非法破坏草原发文贵州省农委，认为某煤矿的行为明显涉嫌犯罪，应当移交司法机关追究刑事责任，并要求省农委督促办理。省农委办公室于2013年11月13日发文至黔西南州畜牧水产局、兴仁县农业局，转发农业部畜牧业司文件，称某煤矿行为明显涉嫌犯罪，应当移交司法机关追究刑事责任。
（5）会议记录：证实2013年11月19日晚，郭玉海在兴仁县政府一楼会议室主持召开会议，商讨兴仁县某煤矿破坏草原的问题，郭某在会上安排陆某2负责调查，让陆某2与张某1对接，马某1、曾某1出材料给陆某2，公安机关最迟两天拿出意见来，给政府一个调查报告，如果真存在违法违纪，关矿抓人。陆某2在会上称有没有罪还是由农业部门认定。
（6）关于贵州省兴仁县某煤矿涉嫌非法占用农用地的审查报告、兴仁县人民政府关于兴仁县某煤矿露天开采项目建设非法破坏草原案件的情况说明：证实兴仁县公安局于2013年11月21日调查后向县政府出具审查报告，结论是某煤矿的行为不符合非法占用农用地罪的构成要件，达不到刑事立案标准，不能立案侦查。同年11月22日，兴仁县人民政府向省农委作出情况说明，称经联合调查组开展调查和审查认为，某煤矿的行为不符合《中华人民共和国刑法》第342条规定关于非法占用农用地的构成要件，达不到刑事立案标准，不能立案侦查。
（7）关于贵州省兴仁县某煤矿非法破坏草原案不予刑事立案的报告：证实从该报告的函头及落款时间看，系兴仁县公安局2013年11月18日向兴仁县人民政府出具的报告，报告的结论是“兴仁县某煤矿之行为不能满足刑法第342条非法占用农用地的构成要件，也达不到刑事案之立案标准，故本局决定不予刑事立案调查”。落款“兴仁县公安局2013年11月18日”。
（8）兴仁县公安局“关于开展某煤矿非法占用农用地的调查工作情况说明”：兴仁县公安局2015年11月6日出具说明证实，根据调查人员及相关人员回忆，2013年11月中旬，根据陆某2局长安排，由县公安局治安大队组织调查某煤矿非法占用农用地案，后调查人员将材料交给陆某2，陆某2安排法制大队长向某写审查报告，调查人员及法制部门未参与此事研究讨论。
（9）张某1、孙某、陈某1、马某1询问笔录：证实2013年11月20日至21日，侦查员游某、李某、陶某1、左某就某煤矿是否涉嫌犯罪问题找张某1、孙某、陈某1、马某1进行调查询问。
（10）贵州省农业委员会黔农函[2014]15号文件、草原征用使用同意书：证实2014年1月29日，贵州省农业委员会批复同意兴仁县下山镇某煤矿使用兴仁县下山镇放马坪农场草原67.64公顷（1014.6亩）。
2.证人证言
（1）陈某1证言：我是兴仁县下山镇某煤矿副总经理，在某煤矿从事内外事务协调、相关手续的报批工作，全权承担某煤矿的内外管理实务。2013年8月初，农业部的领导到我们煤矿检查工作，发现我们煤矿非法占用草原，要求兴仁县作出调查，后兴仁县农业局经过调查对我们企业做出了罚款2万元，没收非法采煤2.6万吨的行政处罚。高可明说我们煤矿非法占用草原可能要被刑事立案，让我拿10万元送给陆某2，让他帮忙摆平这个事情。2013年底，我就到陆某2的办公室拿了两条烟和一个装有10万人民币的档案袋给他。后兴仁县政府通知我去开会，郭某、陆某2、孙某等人都在，郭某组织开会，说某煤矿的事情已经作了行政处罚，钱也罚了，剩余的事情由陆某2办，郭某就让我先走了。我当时听出了郭某的意思，他在为我们煤矿说好话，叫陆某2不刑事立案，第二天我就到公安局作笔录了，后兴仁县公安局就作出了对我们煤矿非法占用草原不立案的决定。
（2）郭某证言：2013年9月29日，国家农业部畜牧司来函认为某煤矿涉嫌犯罪，要求县公安局立案侦查。11月19日晚上，我就组织开会，在会上我还问孙某、马某1有谁读过草原法，省里面召开联席会没有叫草原主管部门参办，所以要错都是省里的错，不是企业的错。陆某2在会上说有没有罪要由农业部认定，陆某2是不想对某煤矿非法占用草原的事启动刑事程序。我认为陆某2在推诿，就让农业局把材料移交公安局，够不够立案由公安局来认定，陆某2负责牵头调查，我还让张某1、孙某跟陆某2对接，马某1、曾某1出材料给陆某2，让公安局在两天内给县政府一个调查报告，县政府汇总后报省里。我要求陆某2两天内拿出调查结果，一是因为陆某2在调查这个问题上有推诿；二是陆某2平时做事情拖拉，我督促他尽快完成。我讲了维护、保护企业的话，但是也没有让陆某2不去调查。某煤矿破坏放马坪草场，高可明找过我帮忙解决此事，我也想在自己能处理的范围内帮忙，大事化小，小事化了，尽量让煤矿不要关闭，人不被追究。
（3）张某1证言：我是兴仁县政府副县长，主要分管工业和安全。2013年7月份，农业部、省农委、州畜牧水产局到兴仁县放马坪调查工作时发现某煤矿没有办理草原征、占用手续，经县农业局调查，某煤矿破坏草原面积500多亩，县农业局将案件移交给县公安局，但公安局未收，后对某煤矿作出罚款262万元的行政处罚。2013年9月29日农业部畜牧司来函，认为某煤矿破坏草原的行为已经明显涉嫌犯罪，要求县公安局立案侦查，县检察院监督公安局立案。11月19日，郭玉海、袁建林组织在县政府开会讨论某煤矿破坏草原的事宜，我在会上全文传达了农业部畜牧司的函，郭某安排陆某2牵头调查某煤矿非法破坏草原是否构成犯罪，并让我和陆某2对接，让马某1、曾某1提供材料，让县公安局最迟两天内给县政府一个调查报告，要求县政府将材料汇总形成报告给省农委。会后县公安局找我做了笔录，过了两天时间，公安局出具了一份审查报告给政府，我根据县公安局的审查报告向省农委回复了一个《关于兴仁县某煤矿露天开采项目建设非法破坏草原案件的情况说明》，结论是某煤矿的行为不符合非法占用农用地的构成要件，达不到刑事案件立案标准，不能立案侦查，这个结论是根据县公安局的审查报告结论来写的。
（4）孙某证言：我是兴仁县政府副县长。2013年7月底，国家农业部来人到放马坪考察时发现某煤矿占用草原，兴仁县农业局经过调查提出，某煤矿违法使用、破坏草原四五百亩，需移交司法机关处理，农业局向兴仁县公安局移交案件，公安机关不收，我和张某1向郭某汇报后，要求县农业局作出行政处罚。2013年11月中旬，县农业局接到省农委转发的农业部畜牧业司的一个文件，明确指出某煤矿的行为涉嫌犯罪，要求移交公安机关查处。我将这件事告知张某1，又向郭某汇报。后郭某召开了一个会议，郭某说我和马某2都没有读过草原法，要错也不是企业的错，并安排陆某2处理，要他最迟两天拿出结果，第二天公安局的人就来找我作笔录，公安局也没有刑事立案，最后由县政府拟了一个文件报省里，文件的内容就是某煤矿的行为达不到刑事立案标准，县公安局不予立案。
（5）欧某某证言：2013年11月，农业部畜牧业司来函认为某煤矿破坏草原涉嫌犯罪要求兴仁县公安局立案侦查，11月19日晚上郭玉海就在县政府一楼组织召开会议，讨论兴仁县某煤矿涉嫌破坏草原的事情，我负责做会议记录。会上主要是张某1、马某1介绍某煤矿破坏草原的情况和农业部来函要求公安局立案侦查的情况，郭玉海让县公安局调查某煤矿是否涉嫌犯罪，让陆某2和张某1对接情况，马某1、曾某1提供材料，县公安局最迟两天内给县政府一个调查报告，县政府给省农委回复，如果县公安局在调查某煤矿过程中发现煤矿涉嫌犯罪就按照法律程序走，关矿抓人。
（6）王某证言：2013年11月19日晚上，郭玉海在县政府一楼会议室召开会议，会上介绍了省农委转发农业部畜牧司的函，说某煤矿破坏了草原，要求县公安局介入调查，最迟两天内给县政府一个调查报告。
（7）马某1证言：2013年7月下旬，我们农业局在陪同农业部、省农委、州畜牧水产局等领导在兴仁县放马坪检查工作时发现兴仁县某煤矿露天开采基建工程实施中，造成人工草地和天然草原毁坏，后农业局成立案件调查组查出某煤矿毁坏草原面积527.36亩（其中道路面积95.9亩），已经涉嫌犯罪，应移交司法机关处理，遂去县公安局移交该案，县公安局不接受，我们就对某煤矿作了没收非法采煤2.6万吨，折合成人民币260万元、罚款2万元的行政处罚。2013年11月份，省农委转发农业部的函给县农业局，农业部认为作行政处罚轻了，要求县公安局立案侦查，县检察院监督立案。11月19日晚上，郭玉海在县政府一楼会议室组织召开会议，讨论某煤矿破坏草原的事宜，会上张某1介绍农业部来函认为某煤矿涉嫌犯罪应当移送司法机关追究刑事责任，后让公安局长陆某2牵头调查，让我、曾某1给陆某2提供材料。会后我就安排将我们的调查报告提供给县政府和公安局，县公安局调查时也是草草了事，走了一个程序，11月19日的会才过两三天，县政府就通知我去张某1办公室，让我看一下县政府回函给省农委的情况说明，结论是某煤矿的行为达不到刑事立案的条件。
（8）曾某1证言：我是兴仁县农业局副局长、草地中心主任。2013年7月，农业部、省农委、州畜牧水产局来放马坪检查工作，发现兴仁县某煤矿破坏了草原，县农业局成立调查组对某煤矿破坏草原进行调查，并作了行政处罚。2013年11月19日晚，在兴仁县政府一楼会议室开会讨论某煤矿相关事宜，会上副县长张某1传达农业部来函认为某煤矿破坏草原涉嫌犯罪要求兴仁县公安局调查，郭玉海让兴仁县公安局长陆某2负责牵头调查，让陆某2和张某1对接情况，让我和马某1给陆某2提供材料。
（9）刘某证言：2013年7月下旬，农业部畜牧司、省农委、州畜牧水产局等领导来兴仁县放马坪草原检查工作，发现兴仁县某煤矿在露天开采基建工程施工过程中，造成人工草地和天然草原毁坏。2013年11月，农业部下了一个函，要求兴仁县人民政府对兴仁县某煤矿破坏草原进行调查处理，收到函后，县政府立即召开会议，要求兴仁县公安局对某煤矿破坏草原一事进行调查，由县公安局形成材料上报县政府，县政府将材料综合之后撰写材料上报州政府。县政府的上报材料是由我和熊某撰写的，我们写这份上报材料是以兴仁县农业局提供的调查报告和兴仁县公安局提供的审查报告为基础撰写的。
（10）熊某证言：2013年11月23日发给贵州省农委的《关于兴仁县某煤矿露天开采项目建设非法破坏草原案件的情况说明》是由我和刘某写的，写这份报告的基础材料是兴仁县公安局、兴仁县农业局、兴仁县环保局报给县政府的资料和报告。
（11）马某某证言：我是兴仁县公安局政委。2013年11月20日上午，陆某2召集我、向某开会安排某煤矿露天开采的问题，陆某2说农业部发函要求移送公安局调查，并安排取张某1、孙某、马某1及煤矿有关人员的材料。
（12）游某证言：2013年11月20日，陆某2局长通知我到他办公室，他把某煤矿非法占用草地的资料拿给我，安排我们治安大队去找分管农业的副县长孙某、分管工业的副县长张某1、农业局长马某1、某煤矿的陈某1等人调查，让我去了解一下某煤矿有没有手续等。后我组织治安大队的左某、李某、陶某2等人，找上述人员调查，作了调查笔录，并把调查笔录和陆某2给我的某煤矿的资料一起拿给他。调查某煤矿涉嫌非法占用农用地罪时，没有按照正规程序调查，是陆某2临时安排的任务，陆某2安排我们抓紧时间去调查煤矿手续齐不齐全的问题，我们只负责完成陆某2安排的任务，时间比较紧，就找孙某、张某1、马某1、陈某1调查，至于某煤矿是否构成犯罪，主要由法制部门来审查。
（13）向某证言：2013年11月中下旬，陆某2在他办公室拿了一个档案盒给我，说里面有某煤矿露天开采的材料，还有一个报告，让我按照报告的内容写，写好了交给他。在他办公室我翻看材料，里面有文件资料和笔录，还有一份《关于贵州省兴仁县某煤矿非法破坏草原案不予刑事立案的报告》，我就说这个不符合程序，按照规定这个属于农业行政部门调查后认为构成犯罪才移交给我们公安局审查，而且我们公安局对外只能用《不予立案通知书》，不能用不予刑事立案报告。陆某2说这个报告要得比较急，让我按照不予刑事立案报告的内容重新写一个报告。2013年11月21日我就以《关于贵州省兴仁县某煤旷非法破坏草原案不予刑事立案的报告》为参照，写了《关于贵州省兴仁县某煤矿涉嫌非法占用农用地罪的审查报告》给陆某2看后盖章送去县政府办交给刘某了。
（14）黄某1、张某2、陈某3、张某5证言：几人证实2013年7月下旬，农业部畜牧司、省农委、州畜牧水产局等领导来兴仁县放马坪草原检查工作，发现兴仁县某煤矿在露天开采基建工程施工过程中，造成部分人工草地和天然草原的毁坏。农业局成立专案组进行调查，经用GPRS对某煤矿非法使用草原面积进行现场勘验、测算，调查组和某煤矿共同确认草原被占用面积为527.36亩（其中道路面积95.9亩）。县农业局遂到县公安局移交该案，县公安局未接收，农业局经向县政府汇报后对某煤矿作了行政处罚。
（15）林某证言：我是某煤矿的股东之一，某煤矿2014年2月贵州省农业厅颁发《草原使用证》后正式实施露天开采，《草原使用证》核准使用面积为1014.6亩（67.64公顷），实际开采占用土地面积已超过审批面积。
3.被告人供述和辩解
陆某2供述：我参加了2013年11月19日晚上政府一楼会议室这个会议，参加会议的有郭某、袁某、孙某、张某1、马某1、王某等人。会上介绍了农业部来函，认为某煤矿涉嫌犯罪，要求公安局立案侦查，让我牵头调查某煤矿破坏草原是否构成犯罪。郭某在会上说某煤矿开采的手续是有的，省里面同意了，县里面没有错，煤矿也没有错，要错也是省里面错，由我组织调查，两天内给县政府一个调查报告，给省里面回复，郭某还让我找孙某、张某1、马某1、陈某1去调查，让我与张某1对接，马某2、曾某1提供材料。第二天一早，我就把马某3、游某、向某叫到我办公室，将县里会议的要求告诉他们，我让游某组织治安大队的干警去找张某1、孙某、马某1、陈某1调查，让向某负责写报告。后游某调查完把材料拿给我，我就让向某拿材料去写报告，出具了认为某煤矿毁损草原的行为不符合非法占用农用地罪的构成要件，达不到刑事立案标准，不能立案侦查的结论。该结论没有依据，当时是参照政府给的一份《关于贵州省兴仁县某煤矿非法破坏草原不予刑事立案的报告》写的。郭某限定调查时间，在这种情况下，我们公安局根本不可能查出某煤矿非法侵占草原的事实涉嫌犯罪，我认为郭某只是让我们调查走个程序，不想追究某煤矿的刑事责任，我就做个顺水人情，不为难某煤矿，不追究煤矿的刑事责任，所以也没有按照公安机关办理刑事案件的程序去调查。此外，我还有一个最大的过错就是我在调查某煤矿是否涉嫌犯罪后，在2013年底或是2014年初收了陈某1送给我的10万元人民币。当时陈某1到我办公室说手续办得了，煤矿可以开始生产了，感谢我，拿两条烟给我抽，拿了一个档案袋给我，我回去后打开档案袋，里面装了10万元现金。
4.鉴定意见
司法鉴定意见书：证实新疆维吾尔自治区司法鉴定所农业牧司法鉴定中心接受鉴定委托后，于2016年3月7日作出鉴定意见，兴仁县放马坪农场因兴仁县某煤矿露天开采煤炭，毁坏草原总面积2350亩，应收取草原植被恢复费5170000元；其中省农委批复面积1014.6亩，在批复范围内实际开采984.6亩，应收取植被恢复费2166120元，在未经批复前毁坏草原面积431.46亩，应收取植被恢复费949212元。
上述证据，系侦查机关依法收集，经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二、受贿事实
2012年至2014年，被告人陆某2在担任兴仁县公安局局长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受周某、贵州某养生城建设有限公司洪某、某煤矿陈某1三人贿赂人民币共计40万元。
具体犯罪事实如下：
（一）2012年至2014年期间，被告人陆某2利用担任兴仁县公安局长的职务便利，为贵州某某集团投资有限公司兴仁县下山镇某煤矿在处理矿群纠纷、炸药审批等事项上给予关照和帮助，分五次收受某煤矿副总经理陈某1贿赂共计人民币10万元。
（1）2012年中秋节前，陆某2在兴仁县某酒店附近的路边收受陈某1人民币2万元。
（2）2013年春节前，陆某2在兴仁县公安局附近的路边收受陈某1人民币2万元。
（3）2013年中秋节前，陆某2在兴仁大酒店门口收受陈某1人民币2万元。
（4）2014年春节前，陆某2在兴仁县振兴大道附近路边收受陈某1人民币2万元。
（5）2014年中秋节前，陆某2在兴义市富康酒店门口收受陈某1人民币2万元。
同时查明：陆某2之妻蒋某某于2016年6月15日向兴义市人民检察院退缴陆某2案涉案款20万元，该款已移交至本院。
认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）采矿许可证：证实贵州某某集团投资有限公司兴仁县下山镇某煤矿有采矿权，期限2014年3月至2021年9月，开采矿种为煤，开采方式为露天开采。
（2）兴仁县某煤矿爆炸物品申请资料、委托书、某煤矿地表爆破工程施工协议：证实2014年3月17日，兴仁县下山某煤矿将某煤矿露天开采煤矿地表爆破作业施工工程承包给贵州谦和爆破工程有限责任公司，谦和公司负责炸材手续的审批、购买、运输、爆破及安全管理等工作。
（3）民用爆炸物品购买、运输许可证申请表、兴仁县公安局治安大队“情况说明”：证实2014年、2016年间，贵州谦和爆破公司经兴仁县公安机关审批，购买炸药运至谦和爆破公司扯尼姑炸药库供某煤矿使用。
（4）扣押财物、文件清单、贵州省行政事业单位资金往来结算收据：证实蒋某某于2016年6月15日向兴义市人民检察院缴纳陆某2案涉案款20万元。
2.证人证言
陈某1证言：我分六次送给陆某2人民币20万元，其中5次10万元，第一次是2012年中秋节前，在兴仁县公安局旁边达宏酒店门口陆某2的车上，拿了一个装有2万元现金的信封给他，希望他在办理炸药的事情上给予关照；第二次是2013年春节前，在兴仁县公安局附近路边陆某2的车上，送了他一个装有2万元现金的信封；第三次是2013年中秋节前，在兴仁大酒店门口陆某2的车上，送给他一个装有2万元现金信封；第五次是2014年春节前，在兴仁县振兴大道附近的路边陆某2的车上，送给他一个装有2万元现金的信封；第六次是2014年中秋节前，在兴义市富康酒店门口陆某2的车上，给他一个装有2万元现金的信封。我五次送10万元给陆某2，是因为陆某2是兴仁县公安局长，希望在炸药审批、矿群纠纷等方面得到他的关照，和陆某2搞好关系很有必要。
3.被告人供述和辩解
陆某2供述：陈某1共送了我六次钱共20万元人民币，其中5次10万元，第一次是2012年中秋节前，陈某1打电话约我在某酒店见面，他在我车上说要过节了送我一个2万元的红包；第二次是2013年春节前，陈某1打电话约我在县公安局旁边的路上，送给我一个2万元的红包；第三次是2013年中秋节前，陈某1打电话约我在兴仁大酒店门口，送给我一个2万元的红包；第五次是2014年春节前，陈某1约我在兴仁县振兴大道上，到我车上说要过年了送了一个2万元的红包给我；第六次是2014年中秋节前，陈某1约我在兴义富康酒店门口，送给我一个2万元的红包。陈某1送我这10万元红包是因为某煤矿在兴仁县是一个大煤矿，煤矿与当地老百姓经常发生纠纷，我是公安局长，他希望和我搞好关系，得到我的关照和支持。
（二）被告人陆某2利用担任兴仁县公安局局长的职务便利，为贵州某养生城建设有限公司在处理兴仁县某天街城市综合体项目建设征地拆迁、工群纠纷等事项上给予帮助，于2013年11月，在兴仁县公安局其办公室内收受某公司副总经理洪某中国农业银行卡一张，卡内存有人民币10万元。截至2016年4月13日，该款仍存于户名为黄某2的中国农业银行卡内。
认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）营业执照、组织机构代码证：证实贵州某养生城建设有限公司成立于2013年4月2日，注册资本人民币2000万元，法定代表人崔某，组织机构代码06576100-3，经营范围：房地产开发销售等，住所地兴仁县东湖街道办事处五峰村01幢1层。
（2）贵州省兴仁县投资（融资）-建设-回购合同：证实2013年1月9日，兴仁县人民政府（法定代表人：袁某）与重庆某建设投资有限公司（法定代表人：崔某）签订合同，约定重庆某公司投资或融资建设兴仁县政府的工业园区标准厂房和笔峰大道工程项目。
（3）贵州省-兴仁县城市综合体开发项目投资合同：证实2013年1月9日，兴仁县人民政府（法定代表人：袁某）与重庆某建设投资有限公司（法定代表人：崔某）签订合同，由重庆某公司单独在兴仁注册成立具有独立法人资格的公司，承建兴仁县城市综合体开发项目，项目案名暂定为“某天街”。
（4）兴仁县公安局处置拆除违章建筑突发事件工作预案、处置某项目复工突发事件工作预案：证实兴仁县公安局为保障2013年12月11日某天街项目内违章建筑进行强拆制定工作预案；2013年9月11日为保障某项目建设施工制定工作预案。
（5）洪某报警记录：证实某天街开发商与工人多次发生纠纷，兴仁县公安局接警后出警调处。
（6）银行卡交易明细清单：证实户名为黄某2的中国农业银行卡（尾号9279），于2013年11月13日开卡现存10元，同年11月14日进账100000元，截止2016年4月13日账户余额为100791.75元。
2．证人证言
（1）洪某证言：我是贵州某养生城建设有限公司副总经理。2013年11月，我受公司安排，拿了一张银行卡送给陆某2，卡内存有10万元人民币，卡的背面写有密码。当时公司安排我后，我就让财务夏铃用员工的身份证开了一张银行卡存了10万元，是户名为黄某2尾号为9279的农行卡，夏铃办好卡后拿给我，我到兴仁县公安局陆某2的办公室找到陆某2，向他说了一些客套话，就把银行卡拿给了他。送钱给陆某2是因为2013年我们公司在兴仁县启动“某天街”项目，在项目建设中，兴仁县公安局出警帮助拆迁，我们公司考虑到在兴仁县建设项目是一个长期的过程，方方面面都要得到公安局长陆某2的支持和帮助；此外，我们在兴仁县工业园区有一个标准化厂房建设，与某天街项目经常发生偷盗案件和民工打架斗殴案件，工地上难免会发生工人和当地百姓闹矛盾以及我们工地建筑材料被偷盗等案件，与公安局长陆某2搞好关系很有必要，今后在相关事情的处理中能得到他的支持和帮助。
2015年9月，兴仁县相关领导干部和我们公司被省纪委、省检察院调查，我们担心给陆某2送银行卡的事情会影响他，我到州信访局陆某2的办公室问他送他银行卡的事怎么处理，他说卡上的钱一直没有用，现在把银行卡剪碎就行了。我们送给陆某2的卡，他没有退还给我们，也没有表示要退还，至于他是否剪碎，我就不清楚了，他也没跟我们说过卡被他剪碎了让我们去补办。
（2）夏某证言：我按公司的安排要求公司员工黄某2等人用他们自己的身份证开了十一张银行卡，我办理好后交给了洪某，每张卡都写有开户资料和开户员工自己设置的密码，其中七张银行卡内存了10万元。
（3）黄某2证言：2013年11月份，某公司的财务夏某通知我到兴仁县的工商银行、农业银行、建设银行分别办了一张银行卡，每张卡我出了10元的开卡费用，后将卡交给夏某就没有管了，其中一张农行卡密码是565656，密码我将卡交给夏某时就一并给了她。我没有用身份证去补办过卡，也没有人通知我去补办。
3.被告人供述辩解和辩解
陆某2供述和辩解：2013年十一二月份上午，某集团的副总经理洪某来我办公室说感谢我对某集团的支持，边说边拿一张银行卡放在我桌子上就走了，我追出去喊她拿走，她没说什么就直接走了。快下班时，我拿起银行卡看，背面写有10万和密码565656，下班后我就将银行卡剪碎丢进垃圾桶了。洪某送钱给我是因为某天街是一个很大、长期的工程项目，与当地群众或内部职工之间经常发生纠纷，公安局要维护秩序和治安，方方面面都需要与我们公安局打交道，洪某想和我搞好关系，得到我的支持和关照。约2015年9月，洪某到州信访局找我，说某天街的总经理崔云博回来了，崔云博和郭某案件有关联，被睛隆县检察院立案侦查，怕送我那张银行卡牵扯到我，想把银行卡要回去，我就跟她说当天喊她拿回去她不拿，我见金额太大，就剪碎丢了。
上述证据，系侦查机关依法收集，经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
（三）2013年5月，兴仁县公安局将其业务用房及地下车库建设项目发包给贵州鼎某某建设工程有限公司承建，后周某以该公司名义具体负责该工程施工。2013年至2014年期间，被告人陆某2利用担任兴仁县公安局局长的职务便利，为工程施工人周某某在兴仁县公安局业务技术用房及地下车库工程的承建、工程款拨付等事项上给予关照、帮助，分两次收受周某人民币共计20万元。
（1）2013年七八月，陆某2在兴仁县公安局其办公室内收受周某人民币10万元。
（2）2014年春节前，陆某2在黔西南州公安局宿舍其家中收受周某人民币10万元。
2015年9月，因兴仁县原县委书记郭某被省纪委立案调查，陆某2担心郭某的事情牵扯到自己，即在黔西南州公安局宿舍其家中将20万元退给周某，周某于2016年4月12日将该款缴至中共黔西南州纪委。
认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）营业执照、组织机构代码证：证实贵州鼎某某建设工程有限公司成立于2009年11月26日，注册资本2080万元，法定代表人为卢某，经验范围为房屋建筑工程中承包等，主项资质等级：房屋建筑工程施工总承包贰级，组织机构代码69750936-7。
（2）中标通知书、合同协议书：证实2013年5月9日，兴仁县公安局书面通知贵州鼎某某建设工程有限公司中标兴仁县公安局业务技术用房及地下车库建设项目，中标价人民币17272549元，项目负责人曾某2。2013年5月15日，兴仁县公安局（法定代表人：陆某2）与贵州鼎某某建设工程有限公司（法定代表人或授权代理人：卢某）签订合同，将其业务用房及地下车库建设项目发包给鼎某某公司承建，工期2013年5月15日至2014年10月15日，合同价17272549元，承包人项目经理为曾某2。
（3）贵州鼎某某建设工程有限公司工程项目经营责任制合同书：证实2013年6月5日，鼎某某公司（代表：卢某）与周某签订合同，将其承建兴仁县公安局业务用房及地下车库建设项目（项目负责人：周某）承包给周某负责施工，周某向鼎某某公司上缴工程款1%的项目管理费。
（4）收款通知单、记账凭证、建筑业统一发票、财政直接支付凭证：证实2013年7月17日、11月19日、2014年7月7日，经陆某2签字同意分别向鼎某某公司支付工程款454.268万元、300万元、420万元。
（5）贵州省行政事业单位资金往来结算收据：证实周某于2016年4月12日向中共黔西南州纪委缴纳违纪资金人民币20万元。
2.证人证言
（1）周某某证言：兴仁县公安局业务技术用房及地下车库建设工程由贵州鼎某某公司中标，我朋友张某某具体去办该工程的招投标事宜。我与张某某谈成我给他20万元，给将该工程拿给我做。我就和贵州鼎某某公司签订了一个内部承包协议，挂靠贵州鼎某某公司做该工程，按照工程价的1%交管理费给贵州鼎某某公司，工程由我自负盈亏。2013年五六月份左右，贵州鼎某某公司把工程合同准备好后，我把合同拿给陆某2签了，开始安排工人进场施工，在施工过程中由于我们的一些手续和程序不完善，兴仁县公安局一直为难我们。2013年七八月份，我到兴仁县公安局陆某2的办公室找到他，并说业务用房工程已经进场施工了，但县公安局这边有些为难我，希望他帮忙关照。陆某2让我把工程做好，能解决的会给我解决，后我拿了10万元人民币给陆某2，他推辞了一下就收下了。那次送钱给陆某2后，我们工程施工就比较顺利。后工程进度款一直没有拨付，2014年初春节前，我在黔西南州公安局宿舍陆某2家中送给他10万元人民币和一些烟酒，并说希望能拨付工程进度款给我，陆某2就说会尽力给我解决。我送20万元给陆某2，一是按照相关规定，工程项目不能转包，为了感谢他对我来做这个工程没有提出异议；二是为了和陆某2搞好关系，希望他帮忙处理我在施工中的困难，能及时拨付工程进度款给我。2015年八九月份，兴仁县委书记郭某正在接受调查，陆某2打电话让我到他家，他就把20万元还给我了。
（2）张某某证言：我负责招投标工作。2012年底，我获知兴仁县公安局业务技术用房及地下车库建设项目的招投标信息，得到这个项目的招投标代理，我就联系贵州鼎某某建设工程有限公司的法定代表人卢某，让鼎某某公司去投标，鼎某某公司以1700多万元中标。后我与周某谈成他给我20万元，我将该工程给他做。贵州鼎某某建设工程有限公司的法定代表人卢小林与兴仁县公安局签订施工合同，周某再与贵州鼎某某建设工程有限公司签订内部承包协议，听周某说，周某是按1%的比例向贵州鼎某某建设工程有限公司交纳工程管理费。
3.被告人供述和辩解
陆某2供述：2013年3月份，兴仁县公安局业务技术用房及地下车库的项目得到批复，可以建设，兴仁县公安局就开始招投标。2013年5月左右，贵州鼎某某公司中标，我与贵州鼎某某公司签订了合同协议书，合同价1800万左右，该公司来签订合同的是法定代表人卢某。2013年6月份，周某来我办公室向我自荐说他叫周某，兴仁县公安局业务技术用房和地下车库的工程公司派他来做，希望我给予关照和帮助，我说可以，不管谁做，都必须保证工程质量和进度。2013年7月份，周某来我办公室跟我说希望我在工程上给予关照，不要在工程建设中为难他，同时送给我10万元人民币，我跟他说让他安心做，只要保证工程质量和进度，我不会为难他的。2013年12月份左右，项目工程进度超额完成，周某要我们拨付工程款，但公安局账上没有钱，我将该情况向周某说明。2014年春节前，周某到州公安局宿舍我家中送给我一个手提袋，里面有些烟酒和10万元现金，他跟我说现在资金困难，借了几百万元的高利贷在做工程，上级工程款拨付下来后希望我及时拨付工程款给他，我说这个没有问题，只要按照合同施工，完成进度，我们会及时兑现的。
2015年9月份，我打电话给周某约他来我家，我就把这20万元还给他了，我对周某说我不打算收他的钱，当时我是公安局长，我怕他不安心做工程，我先收下他的钱，准备等工程验收后还给他。另外当时全国各地的形势很严峻，特别是郭某被省纪委调查并在网上发布信息后，我怕事情暴露牵扯到我，我就提前把这20万元退回给周某。周某某送钱给我是因为我是兴仁县公安局长，第一次送给我10万元，是因为公安局的业务用房不是他中标，不是他签的合同，但是工程是他在做，他希望我在工程建设上不要为难他；第二次送给我10万元，是因为周某希望在拨付工程款上得到我的关照，及时拨付工程款。
综合证据：
1.户籍证据：证实被告人陆某21963年12月31日出生等基本身份情况。
2.陆某2任职文件：证实被告人陆某22008年1月起历任兴仁县委常委、政法委书记、公安局局长、黔西南州委群众工作部（信访局）副部长（副局长）。
3.郭某任职文件：证实郭某2012年7月任兴仁县委书记。
4.黔西南州纪委“关于陆某2接受组织调查有关情况的说明”：证实中共黔西南州纪委在查办有关领导干部严重违纪案时，发现中共黔西南州委群众工作部副部长陆某2在担任中共兴仁县委常委、政法委书记、公安局长期间，利用职务便利为他人谋取利益，收受他人贿赂的严重违纪问题，于2016年3月21日，从州委群众工作部将陆地方带到纪律审查中心协助调查，经组织做大量工作，陆某2才如实交待收受兴仁县某煤矿副总经理陈某1贿赂人民币20万元、工程老板周某20万元、某天街副总经理洪某10万银行卡一张的事实。对徇私枉法矢口否认。
5．到案情况说明：证实2016年4月27日，兴义市人民检察院从黔西南纪律审查服务中心将陆某2传唤到市检察院办案区调查，到案后陆某2如实供述了自己涉嫌徇私枉法、受贿的犯罪事实。
上述证据，系侦查机关依法收集，经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为
本案认为，被告人陆某2身为司法工作人员，徇私枉法，明知兴仁县下山镇某煤矿非法侵占草原涉嫌犯罪，而故意包庇未立案追诉，收受某煤矿贿赂人民币10万元，其行为已构成徇私枉法罪。陆某2还利用职务上的便利，非法收受他人贿赂人民币40万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处，并依照数罪并罚的规定予以并罚。公诉机关指控陆某2犯徇私枉法罪、受贿罪的罪名成立，但指控受贿的数额为50万元不当，经查，陈某1为感谢陆某2未立案追诉某煤矿毁坏草原的刑事责任，一次性送给陆某210万元的事实，属于一个犯罪构成事实，不应单独评价，陆某2的行为同时构成徇私枉法罪和受贿罪，依照刑法第三百九十九条的规定，应择一重以徇私枉法罪定罪处罚，故该10万元不再计入陆某2受贿数额中。陆某2归案后，能如实供述所犯罪行，有坦白情节；且在案发前、后主动退赃，综合上述情节，应对其从轻处罚。陆某2辩解已尽到责任，不构成徇私枉法罪，属于对行为性质的辩解，不影响坦白成立。
被告人陆某2所提“周某送我的20万元已退赃”的辩解理由及辩护人所提“已退还20万元赃款；请求法庭从轻处罚”的辩护意见成立，予以采纳。
被告人陆某2所提“我已尽到责任，不构成徇私枉法罪”的辩解理由及辩护人所提“起诉指控陆某2犯徇私枉法罪的事实不清，证据不足”的辩护意见，经查，第一，证人郭某、张某1、孙某、马某1、刘某、欧某、游某、向某等人的证言及农业部畜牧业司农牧草便函(2013)173号、贵州省农业委员会办公室黔农办法(2013)330号文件证实，某煤矿非法毁坏草原面积431.46亩，农业部畜牧业司来函要求移送司法机关处理，郭某遂主持开会安排公安局长陆某2负责调查，陆某2明知某煤矿毁坏草地的事实涉嫌犯罪，而未按照刑事办案程序立案追诉，仅安排游某、向某等人进行粗略调查后即作出某煤矿的行为达不到刑事立案标准不构成犯罪的结论。第二，证人陈某1证实因兴仁县公安局未立案追诉某煤矿刑事责任，为感谢而向陆某2行贿10万元。第三，司法鉴定意见书证实，从农业部畜牧业司发函时至本案案发，某煤矿因未受刑事追诉致使非法占用草原面积、损失扩大数倍，造成的后果严重。陆某2在侦查阶段亦对上述事实供认不讳。以上事实充分证实陆某2身为司法工作人员，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，符合徇私枉法罪的构成要件，应以徇私枉法罪定罪处罚，该辩解及辩护意见不成立，不予采纳。
被告人陆某2所提“洪某送我的银行卡已被我剪碎，10万元不应认定为犯罪数额；”的辩解理由及辩护人所提“陆某2受贿数额应认定为40万元，洪某送给陆某2的银行卡，陆某2并无主观占有的故意，未实际控制卡内的10万元，不应计入犯罪数额”的辩护意见，经查，洪某送予陆某2的银行卡背面写有金额和密码，陆某2收受银行卡，便已实际控制卡内存储的金额，陆某2并未及时返还，充分证实其具有非法占有的主观故意；且收受卡后犯罪行为已经既遂，其是否将银行卡剪碎并不影响犯罪的成立，本案受贿数额最终认定为40万元，但并非未认定洪某行贿的10万元，故该辩解及辩护意见不成立，不予采纳。
辩护人所提“本案案件线索不明，若纪委只掌握陆某2徇私枉法事实，受贿应认定为自首”的辩护意见，经查，中共黔西南州纪委“关于陆某2接受组织调查有关情况的说明”证实，州纪委在查办有关领带干部严重违纪案时，发现陆某2利用职务便利为他人谋取利益，收受他人贿赂的事实后，到州委群众工作部将陆某2带至州纪律审查中心协助调查，该线索具体、明确；且陆某2在得知相关领导被调查后怕受牵连，仅是将部分赃款退还，亦未向有关机关投案，其主观上无投案的主动性和自愿性，客观上亦无投案行为，依法不成立自首。故该辩护意见不成立，不予采纳。
据此，根据陆某2犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条，第六十四条，第六十七条第三款的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人陆某2犯徇私枉法罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十三万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币二十三万元，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月27日起至2022年10月26日止）。
二、被告人陆某2犯罪所得人民币五十万元，没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长蒋文禄
裁判日期
二〇一七年六月十五日
书记员
书记员黎漓
