审理法院：望城县人民法院
案号：（2015）望刑初字第00169号
案件类型：刑事
案由：徇私枉法罪
裁判日期：2016-02-04
审理经过
长沙市望城区人民检察院以长望检公诉刑诉[2015]157号起诉书指控被告人张仲曦犯徇私枉法罪，于2015年7月27日向本院提起公诉。本院依据长沙市中级人民法院（2015）长中立一复字第00037号指定管辖决定书于2015年7月28日受理本案，依法适用普通程序审理，并组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭进行了审理。长沙市望城区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉。被告人张仲曦及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审请求情况
长沙市望城区人民检察院指控，长沙市公安局**分局**派出所侦查文某3涉嫌犯抢夺罪一案期间，被告人张仲曦作为该案的侦查人员，于2013年12月14日晚收受文某3母亲刘某3好处费1000元，并于次日带刘某3及文某3的父亲文某1一起到长沙市第二看守所违规会见了文某3。2014年1月6日，该案侦查终结移送至长沙市雨花区人民检察院审查起诉。2014年1月20日，长沙市雨花区人民检察院以需确认文某3作案时的刑事责任能力、进行精神病鉴定为由，将案件退回补充侦查。同年1月22日，张仲曦将带文某3去湖南省芙蓉司法鉴定中心进行精神病鉴定的情况告知刘某3。次日，张仲曦带领两名协警押送文某3前往鉴定中心进行精神病鉴定，刘某3到场并缴付了鉴定费用。在鉴定中心告知缺少做鉴定所必需的《综合材料》和《情况说明》两份材料后，张仲曦在鉴定中心当场写了一份与文某3抓捕时表现情况不相符的《综合材料》，随后接受文某3母亲刘某3的中餐吃请以及1000元现金。在吃饭时，张仲曦冒长沙市第二看守所之名书写了内容虚假的关于文某3羁押期间表现情况的《情况说明》，并在管教民警栏冒名写上了肖某1的姓名、警号及电话，予以提交鉴定中心。在当天的鉴定过程中，张仲曦还向鉴定主检人员单某暗示要对文某3做无刑事责任能力的鉴定。当天鉴定做完后，张仲曦等人又接受了文某3母亲刘某3的晚餐吃请，并在肖某1也同席吃饭的情况下，一直未将其以肖某1名义出具《情况说明》的事情告知肖某1。2014年3月5日，张仲曦和另一民警按长沙市雨花区人民检察院的要求，前往湖北宜昌对出具文某3精神病就诊病历的医生孙某进行复核取证。二人到达宜昌后，接受文某3父母的吃请、香烟和现金1000元，在第二天对孙某进行复核取证时走过场，未发现孙某所陈述的内容系虚假事实，复核完后又由文某3父母带去参观了三峡大坝。2014年3月28日，长沙市雨花区人民检察院根据湖南芙蓉司法鉴定中心出具的认为文某3有精神病，为无刑事责任能力的鉴定意见对文某3作出绝对不起诉决定，使得本应被判处重刑的文某3逃脱了刑事责任的追究。此后，经云南省人民检察院司法鉴定中心和首都医科大学附属北京安定医院分别对文某3进行司法精神病鉴定，鉴定意见均为：文某3无精神病，作案时精神状态正常，辨认和控制能力存在，评定为完全刑事责任能力。
2015年1月13日，长沙市人民检察院反渎职侵权局通过长沙市公安局纪检部门通知张仲曦到长沙市人民检察院办案区接受询问。在询问过程中，张仲曦如实供述了部分上述涉案事实。
公诉机关认为，被告人张仲曦身为司法工作人员，在刑事案件侦查过程中，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款，应当以徇私枉法罪追究其刑事责任。据此提请本院依法判决。
本案审理过程中，被告人张仲曦提出辩解：1、带文某3家属去看守所不是正式会见，整个过程只有一、二分钟，双方并未谈话；2、鉴定当日通知刘某3的目的是要她来缴纳鉴定费用；3、综合材料和情况说明的内容是依据他人讲述的事实所写，并且在鉴定当日就写《情况说明》一事向肖某1进行了确认；4、自己并未暗示过鉴定人单某；5、去复核医生孙某出具的材料是依据检察机关的安排，按正常程序进行的。自己的行为确有违规之处，主要是想偷懒，不应当构成徇私枉法罪。被告人张仲曦的辩护人陈金贵提出以下辩护意见：1、起诉书指控的犯罪事实部分与实际情况不符，具体为（1）张仲曦告知刘某3做鉴定事宜，不违反《司法鉴定程序通则》的规定；（2）张仲曦所写《综合材料》、《情况说明》的内容与文某3的真实表现相符，且《情况说明》是以肖某1而非长沙市第二看守所的名义出具，并通过电话告知了肖某1，没有冒用肖某1的名义；（3）张仲曦没有向鉴定主检人员暗示要对文某3做无刑事责任能力的鉴定；（4）对医生孙某进行复核取证时张仲曦主要负责记录，不能说明他在复核取证时走过场；（5）不能将长沙市雨花区检察院根据鉴定意见而对文某3作出绝对不起诉的原因归咎于张仲曦，因为去复核前已经作出文某3不具有刑事责任能力的鉴定结论，且复核时张仲曦只是负责记录而不是主办民警。2、起诉书指控的罪名不成立，张仲曦不构成徇私枉法罪，因为（1）张仲曦的行为主观上是基于图省事、工作马虎，并非故意使文某3不受追诉；（2）张仲曦在客观方面没有枉法的行为；（3）在张仲曦接受单位指派带文某3去做鉴定之前，文某3的家属已经托人向医院打了招呼，虚假鉴定结论的出台是因为鉴定中心领导和主检医生的行为所致，张仲曦没有与鉴定人员串通；且鉴定结果需要通过公诉机关的审查，由公诉机关作出不起诉决定，因此张仲曦所写《综合材料》、《情况说明》与对文某3的虚假鉴定结果没有直接、必然的联系，亦不会导致文某3逃脱追诉的后果；（4）长沙市检察院在不予逮捕决定书中，认为张仲曦涉嫌滥用职权罪，而本案公诉机关指控张仲曦构成徇私枉法罪，与其上级领导机关的认定矛盾，说明张仲曦不构成徇私枉法罪；（5）张仲曦行为的性质属于违规违纪而不是犯罪，不应承担刑事责任。
本院查明
经审理查明，2013年12月4日16时许，长沙市公安局**分局**派出所（原**派出所）接到报警称，长沙力天宝崐汽车销售服务有限公司一顾客在试乘试驾的过程中，趁销售顾问交换座位离车之际，强行将一辆车牌号为湘Ａ×××××的黑色宝马535GT型轿车开走（经鉴定价值664800元），请求公安机关查处，**派出所遂对该案展开调查。同年12月6日，该所民警肖某6、肖某5及实习警员肖某1、协警陈某在湖北省武汉市将涉嫌抢夺宝马车的犯罪嫌疑人文某3（2015年7月2日，一审被长沙市望城区人民法院判处有期徒刑12年）抓获。文某3到案后对自己的犯罪事实供认不讳。2014年1月6日，该案侦查终结移送至长沙市雨花区人民检察院审查起诉。
被告人张仲曦作为文某3抢夺案的承办人之一参与了该案件的侦查工作。2013年12月11日，张仲曦和其他民警在长沙市第二看守所对已被刑事拘留的文某3进行了讯问。同年12月14日晚，文某3的母亲刘某3送给张仲曦1000元现金，请求其多加关照文某3，并提出想见见文某3，张仲曦收下该1000元现金。次日或第三天下午快下班时，张仲曦带文某3的父母到长沙市第二看守所后，没有遵循会见犯罪嫌疑人的正常程序，而将文某3父母带进了接待室，并以办案单位民警给文某3送衣服的名义，让看守所值班民警将文某3提至接待室，使得文某3与其父母短暂相见。
2014年1月10日，文某3父母向长沙市雨花区人民检察院提出对文某3进行精神病鉴定的申请。同年1月20日，长沙市雨花区人民检察院以需确认文某3作案时的刑事责任能力、进行精神病鉴定为由，将案件退回补充侦查。1月22日，鉴定机构确定为湖南省芙蓉司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）后，张仲曦电话告知刘某3，约定次日在鉴定机构见面。1月23日，张仲曦带领两名协警陈某、邓某1将文某3押往鉴定中心进行精神病鉴定，并在办理了相关手续后，由刘某3缴付了鉴定费用。鉴定中心告知张仲曦鉴定材料中尚缺少做鉴定所必需的《综合材料》（反映被鉴定人的基本信息、简要案情、疾病调查史、鉴定目的与要求）和旁证材料（如羁押期有半月以上，提供管教干部及2-3份室友旁证材料）。张仲曦作为并未参与抓捕文某3行动的侦查人员，没有向抓捕文某3的正式干警肖某6及肖某5核实情况，便自行在鉴定中心当场写了一份与文某3抓捕时表现情况不相符的《综合材料》，在该材料的疾病调查史中写道：“办案民警在湖北抓获文某3时，文某3当时的第一反应是以为遭到绑架，并问办案干警要多少赎金，足以反映出嫌疑人文某3思维方式异于常人。”随后，张仲曦以自己及肖某5的名义在该《综合材料》上签名落款，且并未在事后向肖某5进行追认或告知。因当天上午鉴定并未做完，刘某3便请张仲曦一行人一起吃中饭。进饭店电梯之前，刘某3表示辛苦了张仲曦等人，分别塞给张仲曦及两名协警陈某、邓某1各1000元现金，三人予以收受。吃中饭过程中，张仲曦同样未经长沙市第二看守所确认文某3羁押期间的表现，便在包厢草拟了一份《情况说明》，内容为：“文某3在我所关押期间，情绪波动比较大，精神方面表现异常，时常会有自言自语的表现，与人沟通时思维混乱，说话语无伦次。我所建议办案单位将文某3送往医院进行精神方面的检查及鉴定。”随后，张仲曦交陈某将该份材料打印出来，且张仲曦明知肖某1（曾参与抓捕文某3，后就职于长沙市第二看守所）此时尚未转正，既不是长沙市第二看守所的正式管教干警，也不是文某3的管教干警，仍然在《情况说明》上以“长沙市第二看守所肖某1”的名义签名落款，并附上警号及电话，提交给鉴定中心。当天鉴定做完后，张仲曦等人又接受刘某3的晚餐吃请，并将肖某1叫来一起吃晚饭。2014年1月27日，湖南省芙蓉司法鉴定中心对文某3做出作案时无刑事责任能力的鉴定意见。2014年3月5日，张仲曦和肖某5应长沙市雨花区人民检察院补充侦查的要求，前往湖北宜昌复核，向医生孙某核实其书写的关于文某3曾因精神疾病就诊的病历真实性。二人就此事联系刘某3后，在宜昌由刘某3夫妇接站、请吃晚饭，安排住宿，张仲曦收受刘某3所送一条香烟和1000元现金。次日，二人对孙某复核取证完成后，又由刘某3夫妇陪同参观了三峡大坝。
收到复核材料后，2014年3月28日长沙市雨花区人民检察院根据湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见对文某3作出绝对不起诉决定，使得文某3逃脱了刑事责任的追究。
2014年10月24日，长沙市人民检察院对鉴定意见进行技术性证据审查，认为“该鉴定存在送检材料来源不明、鉴定方法有错误、鉴定程序有瑕疵”的问题，不宜作为定案依据，建议重新鉴定。2014年12月15日、2015年1月15日，经长沙市人民检察院委托，云南省人民检察院司法鉴定中心和首都医科大学附属北京安定医院精神疾病司法鉴定科先后对文某3进行司法精神病鉴定，均认为文某3无精神病，作案时精神状态正常，辨认和控制能力存在，评定为完全刑事责任能力。
2015年1月13日，长沙市人民检察院反渎职侵权局通过长沙市公安局纪检部门通知张仲曦到长沙市人民检察院办案区接受询问。在询问过程中，张仲曦承认其没有参与对文某3的抓捕，亦没有认真向参与抓捕的正式干警肖某6、肖某5核实情况，便自行出具《综合材料》的事实；还承认没有向长沙市第二看守所认真核实文某3羁押期间精神状态的情况下，私自以管教干警名义出具《情况说明》的事实，以及在办案过程中曾收受刘某31000元现金。经长沙市人民检察院交办，长沙市望城区人民检察院于1月14日对被告人张仲曦涉嫌徇私枉法罪立案侦查。
为证明指控事实，公诉机关提交的证据有：
1、户籍证明、干部任免审批表、长沙市公安局关于任职及职务套改的通知、公安部关于晋升人民警察警督警衔的命令，证明：张仲曦自军队转业，于2006年1月被任命为长沙市公安局开福分局科员，2010年1月至今，系长沙市公安局**分局**派出所（原系**派出所）二级警员。
2、长沙市公安局**分局**派出所办理文某3抢夺案的侦查内卷材料，包括：受案登记表，呈请拘留、逮捕、侦查终结、移送起诉报告书，文某3于2013年12月11日在长沙市第二看守所的讯问笔录，长沙市公安局**分局的送达回证，补充侦查决定书、补充侦查提纲，呈请鉴定聘请报告书，医生孙某的询问笔录、孙某的医师执业证书、三峡大学仁和医院医务科出具的文某3就诊无门诊诊疗卡的证明、文某3在该医院就诊的病历，证明：张仲曦所在**区公安局**派出所办理文某3抢夺案的诉讼过程以及张仲曦在该案中履职的情况。
3、长沙市雨花区人民检察院办理文某3抢夺案的检察内卷材料，包括：提请批准逮捕书、讯问笔录、审查逮捕意见书和批准逮捕决定书、起诉意见书、补充侦查决定书、补充侦查提纲、补充侦查报告书、审查报告、案件讨论记录、案件审批表、不起诉决定书，证明：被告人文某3犯抢夺罪一案进入审查起诉阶段后，其家属提出精神病司法鉴定申请要求，长沙市雨花区人民检察院将该案退回补充侦查，经法医学鉴定，文某3系无刑事责任能力的精神病人，长沙市雨花区人民检察院据此对文某3作出绝对不起诉决定。
4、湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定案卷，包括：鉴定聘请书、司法鉴定案件受理审批表、司法鉴定协议书、综合材料、情况说明、讯问笔录、文某3同学政治表现材料、三峡大学仁和医院就诊记录及证明、申请书、情况说明、补充侦查提纲、署名分别为武汉市一呼科技有限公司和刘某4出具的证明材料、躁狂量表、抑郁自评量表、脑电地形图报告、心理疾病诊断系统报告单、检查讨论记录、司法鉴定结案报告书、司法鉴定意见书，证明：文某3在湖南省芙蓉司法鉴定中心进行精神病司法鉴定的具体过程、依据及结论。其中《综合材料》系手写体，反映了文某3的基本情况、简要案情、疾病调查史、鉴定目的和要求，落款为张仲曦、肖某5；《情况说明》描述了文某3羁押在看守所期间精神方面异常的种种表现，落款为长沙市第二看守所管教民警肖某1；鉴定中心依据鉴定材料及对文某3的现场检查，诊断文某3为有精神病性症状的躁狂，作案时无刑事责任能力。
5、鉴定所需准备的材料清单、鉴定流程图，证明：精神病司法鉴定过程中应遵守的业务流程、鉴定所需提供的材料。
6、西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心[2014]文鉴字第2841号司法鉴定意见书、长沙市人民检察院技术性证据审查意见书、云南省人民检察院司法鉴定中心出具的云检技法鉴字[2014]198号司法精神医学鉴定书、首都医科大学附属北京安定医院出具的京安精鉴[2015]008号精神疾病司法鉴定意见书，证明：长沙市人民检察院经审查，认为湖南省芙蓉司法鉴定中心对文某3的鉴定存在送检材料来源不明、鉴定方法有错误、鉴定程序有瑕疵等问题，不宜作为定案依据；送检材料中的病历，时间跨度从2012年2月至2013年2月的三次诊断，经鉴定为同期书写；文某3之后经两次鉴定，均被认为无精神病，具有完全刑事责任能力。
7、文某3抢夺案的起诉书、刑事判决书，证明：文某3经重新鉴定为完全刑事责任能力后，因涉嫌犯抢夺罪被提起公诉，一审被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。
8、刘某3所作的笔记本记录，证明：其三次给张仲曦送钱的时间、金额。
9、到案情况说明，证明：2015年1月13日，长沙市人民检察院反渎职侵权局通过长沙市公安局纪检部门通知张仲曦到长沙市人民检察院办案区接受询问。经询问，张仲曦承认部分涉案事实。2015年1月14日，长沙市望城区人民检察院对张仲曦以涉嫌徇私枉法罪立案侦查。
10、证人肖某5的证言，证明：文某3抢夺一案的侦办全过程，包括抓捕、讯问、补充侦查阶段选定鉴定机构并交由张仲曦押送鉴定、去宜昌找医生孙某复核取证的案件情况，认为文某3没有精神异常，《综合材料》和《情况说明》与事实不符，且《综合材料》事先没有得到派出所及自己的同意，事后也没有得到追认。其当庭作证的证言还包括：（1）文某3被抓捕时比较平静，没有说过被绑架，要给赎金之类的话，但在抓捕文某3回长沙的路上，在路边停车间隙听别人聊天中提到此事；（2）文某3思维清晰，审讯时关于犯罪事实也讲的很清楚，但会跟人聊关于灵魂学的事情，侦查期间没有听看守所反映过文某3精神不正常；（3）侦办过程中，不认为文某3是精神病人，此前在检察机关所做证言属实。
11、证人肖某6的证言，证明：文某3被抓捕及突审中没有精神异常的表现，《综合材料》中写明的抓捕过程与事实不符，还证实承办人带家属会见犯罪嫌疑人应当按规定报批。
12、证人肖某1的证言，证明：文某3被抓捕时的情况，没有说过“要多少赎金”之类的话；文某3被羁押于长沙市第二看守所期间的管教民警是刘某1，自己没有听说过他精神有问题，自己未就文某3的事情出具过证明，也没有人向其核实过文某3在长沙市第二看守所的羁押表现；其与陈某、张仲曦、文某3及其母亲等人吃过一次晚饭，但当时没有聊案子上的事情。
13、证人陈某的证言，证明：文某3被抓捕时的表现，以为遭到了抢劫，说“我把钱把车一下给你们，你们莫抓我”，但认为这是正常人本能的反映，结合抓捕警察亮明身份后文某3的表现，以及自己与文某3的接触沟通，认为文某3不像有精神病；参与了与张仲曦、邓某1一起押送文某3做精神病鉴定，三人各自收受了刘某31000元现金。其当庭作证的证言还包括：（1）鉴定当天，张仲曦写下《情况说明》后，未交予陈某打印之前，陈某电话联系肖某1，告知其鉴定要看守所出具材料以及《情况说明》的内容，肖某1答复让他们自己看着办，除此以外，在检察机关所做证言均属实；（2）听其他同事谈论过文某3讲灵魂学的事情。
14、证人邓某1的证言，证明：其与张仲曦、陈某一起押送文某3做精神病鉴定，当天中午接受刘某3的吃请，并且三人各自收受刘某31000元现金，张仲曦在包厢里写了一份反映文某3精神有问题的材料，交由陈某去打印，当天晚上又接受刘某3的吃请，肖某1也被邀请一起吃饭。其当庭作证的证言还包括：（1）鉴定当天，张仲曦于中午吃饭时在饭桌上写了材料后交予陈某，并要陈某告知肖某1做鉴定需要一份这样的材料；（2）听其他同事谈论过文某3讲灵魂学的事情。
15、证人刘某1的证言，证明：作为文某3的管教民警，文某3在长沙市第二看守所羁押期间表现正常，肖某1并不是文某3的管教民警，文某3于2014年1月的一天被办案民警带出去做检查，当时没有民警找其了解过文某3的相关情况，也没有为文某3出过任何证明；2014年3月10日，其以长沙市第二看守所的名义出具了一份证明文某3羁押期间精神表现不正常的材料，但这与文某3的实际情况不符，是应办案单位同志要求，根据文某3的司法精神鉴定的结论而出具的。
16、证人赵某、龚某的证言，证明：文某3在长沙市第二看守所羁押期间表现正常，没有精神病症状。
17、证人文某3的证言，证明：自己被抓获后起意通过精神病鉴定脱罪，并通过与人谈论哲学、宗教、道家等话题，凸显与他人不同的方式伪装精神病症状，以及自己的父母及亲属通过关系帮其运作精神病鉴定。
18、证人刘某3、文某1的证言，证明：二人为了让文某3逃避法律责任追究，制造虚假病历及证明材料，以及托人运作鉴定相关事宜为文某3脱罪，向鉴定人单某打招呼请求关照。肖某5、张仲曦二人去宜昌复核时，进行接站、安排食宿，陪同参观三峡大坝。刘某3还证明分三次送给张仲曦共计3000元现金，希望他关照文某3。
19、证人王某2、肖某4、童某的证言，证明：王某2应他人之托找到肖某4帮忙，通过其向单某打招呼，要单某在鉴定时帮忙关照文某3。
20、证人单某、龙某、谌某、陈某2、郑某的证言，证明：单某、龙某、谌某、陈某2为文某3做司法精神病鉴定的过程、鉴定的依据，以及在鉴定时部分证明材料不齐而未仔细审查便进行了专家会诊的情况。同时，单某的证言证实张仲曦暗示他作出无刑事责任能力的鉴定；证人谌某、陈某2、龙某的证言还证实了单某在鉴定过程中曾说过，公安机关跟他打了招呼，财产已经追回，没有造成损失，做出“作案时无刑事责任能力”没有风险。
21、被告人张仲曦的供述，证明：其在办理文某3抢夺案的过程中，接受刘某3多次吃请，并三次收受其所送现金共计3000元；以及做鉴定当天出于偷懒的想法，未经仔细核实便以自己及肖某5的名义出具了《综合材料》，以肖某1的名义出具了《情况说明》；还供述了在鉴定当天向鉴定人单某介绍文某3的涉案情况，以及与肖某5到宜昌对医生孙某进行复核取证，由刘某3夫妇接站、安排食宿、陪同参观三峡大坝等。其当庭供述，确实就《情况说明》一事要陈某打电话给肖某1予以核实，在之前的讯问笔录中隐瞒了此事。
上述证据均经庭审质证，被告人张仲曦及其辩护人陈金贵单独或共同对证据8、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21的真实性或证明目的提出异议，认为：1、张仲曦曾听人说过文某3被抓捕时和羁押于看守所期间表现异常，《综合材料》和《情况说明》的内容属实；2、鉴定当天就《情况说明》事宜张仲曦要陈某打电话给肖某1进行了确认，当时邓某1也在场，张仲曦在之前的供述中为了保护肖某1而隐瞒了此事；3、张仲曦没有暗示过单某作出文某3无刑事责任能力的鉴定；4、张仲曦去仁和医院复核是应公诉机关的要求与文某3家属联系，且复核取证也没有“走过场”；5、文某3家属在张仲曦通知他们之前便已经知道了具体的鉴定机构，并通过相关人员向鉴定人单某打招呼，因此鉴定人才会出具不真实的鉴定结论，张仲曦所提供的《综合材料》和《情况说明》在鉴定中并没有起到实质性作用；而且张仲曦在鉴定时收受刘某31000元红包，也并没有为此在鉴定时关照文某3。
被告人张仲曦提交一份证据：其于2015年3月25日与肖某1通话的录音材料，证明：肖某1、刘某1的证言不真实，二人知晓文某3在看守所有不正常的表现，且做鉴定当天打过电话给肖某1核实情况。
经被告人张仲曦申请，本院依法通知，本案新的证人刘某2、邓某2出庭作证。1、证人刘某2当庭证言的主要内容为：（1）曾与张仲曦一起去看守所提审文某3并遇到肖某1，肖某1向他们说起文某3在看守所里跟别人讲灵魂学；（2）讯问文某3时，他的回答清楚、有逻辑，平时与文某3接触他的表现也平静，没有情绪波动和语无伦次的现象，但交谈中文某3会讲灵魂学的事情。2、证人邓某2当庭证言的主要内容为：曾在派出所看守文某3时，听他讲起灵魂学、精神控制的事情，这个情况向其他同事说起过，感觉文某3说话不正常，精神也不正常。
上述证据均经庭审质证，公诉机关认为：1、对录音材料的真实性提出异议，无法核实是否是肖某1的真实意思表达；2、证人当庭作证的证言能够证明张仲曦所写的《综合材料》、《情况说明》与事实不符。
经审查，本院认定如下：第一，结合参与抓捕文某3的证人肖某6、肖某5、肖某1、陈某的证言，能够证明张仲曦没有参与抓捕文某3，且文某3被抓捕时的反应符合普通人的正常表现，无异常现象；因此可以认定《综合情况》中所写内容与事实不符，也不能作出“足以反映出嫌疑人文某3思维方式异于常人”的论断。第二，证人刘某1、赵某、龚某的证言能相互印证，证明文某3羁押于长沙市第二看守所期间并无《情况说明》上所写的异常表现。第三，关于张仲曦是否就《情况说明》要陈某打电话向肖某1核实；张仲曦的当庭供述、陈某、邓某1当庭作证的证言均陈述向肖某1进行了电话核实，但其当庭说法与之前在侦查机关所讲不一致，同时，张仲曦、陈某、邓某1所述与肖某1的证言相互对立。鉴于双方于此事有利害关系，亦无其他证据加以佐证，双方的证词均不足以采信，因此无充分证据证明张仲曦写完《情况说明》后打电话给肖某1进行了核实或者没有打电话核实，本院对该事实无法进行认定。第四，证人文某3、刘某3、文某1的证言中，为了使文某3逃避刑事责任追究，刘某3、文某1托关系运作精神病鉴定，向鉴定人单某打招呼的部分，与证人王某2、肖某4、童某、单某的证言能相互印证，该部分本院予以采信。结合证人单某、龙某、谌某、陈某2、郑某的证言，证明鉴定过程中虽然部分证明材料不齐也进行了专家会诊，鉴定结果的出台有鉴定人受他人打招呼等因素影响，但张仲曦所提供的《综合材料》和《情况说明》是启动鉴定必不可少的材料，也是鉴定的判断依据之一。因此，被告人张仲曦及其辩护人关于张仲曦提供的材料在鉴定中不起作用的异议，本院不予采信。第五，公诉机关提交的证据不能形成完整证据链，证明张仲曦在鉴定当天曾暗示单某，要求其作出文某3无刑事责任能力的鉴定结论，被告人张仲曦及其辩护人该部分异议成立，本院予以支持。第六，刘某3的笔记本记录与刘某3的证言、张仲曦的供述能相互印证，证明刘某3三次送钱给张仲曦的时间、金额，以及在宜昌接待张仲曦等人的情况，本院予以采信。第七，公诉机关没有充分的证据证明张仲曦“对孙某进行复核取证时走过场”，对该指控内容本院不予采信。第八，被告人张仲曦向本院提交的通话录音材料，系张仲曦私下所录且并不完整，该份证据本院不予认定。其他经双方质证无异议的证据，均确认为本案的有效证据。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为
本院认为，被告人张仲曦身为司法工作人员，在刑事案件侦查过程中，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已构成徇私枉法罪，应依法惩处。长沙市望城区人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张仲曦自动到案，并如实供述自己的主要罪行，是自首，依法可以从轻处罚。考虑到被告人张仲曦犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，其所在社区和司法局社区矫正科同意接收其为社区矫正对象，宣告缓刑对所居住社区没有重大影响，依法对被告人张仲曦适用缓刑。关于被告人张仲曦及其辩护人陈金贵提出张仲曦不构成徇私枉法罪的辩护意见；经查：被告人张仲曦的行为符合徇私枉法罪的犯罪构成要件。1、张仲曦身为侦查人员，在案件办理过程中接受犯罪嫌疑人文某3家属的吃请、礼金等，违反规定带其与文某3见面，没有认真调查核实便出具证明材料，并且未经许可以他人名义签字落款，以及明知应由看守所管教干警出具的证明却没有去看守所调取，而是凭自己主观判断而出具，且以一名主体不适格的干警名义签字落款，其行为不仅违规，且不符合一名侦查人员的基本业务素养，因此被告人张仲曦客观上实施了徇私枉法的行为。2、文某3抢夺一案经侦查终结、移送起诉，张仲曦作为此案的侦查人员，应当明知文某3的行为已涉嫌抢夺罪，也明知退回补充侦查目的为确认犯罪嫌疑人文某3的刑事责任能力，司法精神病鉴定的结果将影响对文某3刑事责任的追究，在此情况下仍不当出具相关证明材料，足以证明其主观上有包庇文某3使其不受追诉的故意。3、虚假鉴定结论的出台与张仲曦的行为具有因果关系。该虚假鉴定结论的出台是多种因素作用的结果，其中张仲曦所出具的《综合材料》和《情况说明》对鉴定人员的判断产生了实质影响，因而二者具备因果关系。4、判断张仲曦是否构成徇私枉法罪的标准在于该罪的犯罪构成要件，长沙市人民检察院在不予逮捕决定书中对其罪名作何种认定与张仲曦最终的定罪量刑无关。综上，被告人张仲曦及其辩护人陈金贵关于张仲曦不构成徇私枉法罪的辩护意见，本院均不予采纳。
综上所述，对被告人张仲曦依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
裁判结果
被告人张仲曦犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
被告人张仲曦于本判决生效后十日内，持刑事判决书到居所地司法局社区矫正科报到，接受社区矫正。
审判人员
审判长蔡智猛
审判员李喻洁
人民陪审员姚建明
裁判日期
二〇一六年二月四日
书记员
代理书记员王珍
