余某刑事一审刑事判决书
桐城市人民法院
（2024）皖0881刑初50号
2024年07月04日
案件概述
安徽省桐城市人民检察院以桐检刑诉〔2024〕32号起诉书指控被告人余某某、余某某犯诈骗罪，于2024年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐城市人民检察院指派检察员周明、检察员助理李颖出庭支持公诉，被告人余某某及其辩护人刘宝国、被告人余某某及其辩护人吴楠馨到庭参加诉讼。现已审理终结。
控辩方主张
公诉机关指控：2023年9月20日左右至2023年10月26日，被告人余某某在网络上添加上线“主主”（真实身份不明）为好友后，在明知其利用GOIP设备从事电信网络诈骗等违法犯罪活动，仍使用上线提供的手机、电话卡及语音软件架设“手机口”（简易GOIP拨打电话设备），使用该设备帮助上线获取信号拨打电信网络诈骗电话，致多人被电信网络诈骗。期间，被告人余某某共计使用电话卡100余张，非法获利18509.77元。
2023年10月10日左右至2023年10月24日，被告人余某某在明知余某某实施的行为系帮助他人实施电信网络诈骗的情况下，与余某某一起实施上述行为，利用“手机口”帮助上线获取信号拨打电信网络诈骗电话，致多人被电信网络诈骗。被告人余某某共计使用电话卡30余张，非法获利3305元。
经查，2023年10月20日至10月23日期间，被告人余某某、余某某使用上线提供的180××××****、183××××****、166××××0185、176××××3198、184××××****手机号，架设“手机口”，使其上线利用该设备，使用上述号码拨打诈骗电话，致使8人被诈骗，被骗金额共计387097元。其中被害人吴某在接到180××××5495号码来电后，被以冒充客服方式诈骗29998元；被害人万某在接到180××××5495号码来电后，被以冒充客服方式诈骗9901元；被害人杨某在接到180××××5495号码来电后，被以冒充客服方式诈骗17000元；被害人冉某在接到183××××3790号码来电后，被以冒充客服方式诈骗224233元；被害人胡某在接到183××××3790号码来电后，被以冒充客服方式诈骗15300元；被害人金某在接到166××××0185号码来电后，被以冒充客服方式诈骗45100元；被害人李某在接到176××××3198号码来电后，被以冒充客服方式诈骗24000元；被害人邵某在接到184××××5978号码来电后，被以冒充客服方式诈骗21562元。
2023年10月26日，桐城市公安局在抓获被告人余某某现场，依法扣押了余某某车内作案手机45部，作案手机卡200余张。
公诉机关就上述事实向法庭出示了物证，书证，被害人陈述，被告人供述与辩解，辨认、搜查、提取笔录等证据。
公诉机关认为，被告人余某某、余某某帮助他人实施诈骗，诈骗金额共计387097元，数额巨大，其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人余某某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人余某某、余某某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。建议在三年以上十年以下有期徒刑判处适当刑罚。提起公诉依法判处。
被告人余某某对起诉书指控的罪名有异议，辩称其不知道上线“主主”从事电信网络诈骗，也没有实施诈骗行为，其架设“手机口”客观上为信息网络犯罪提供了帮助，应构成帮助信息网络犯罪活动罪。其对帮助信息网络犯罪活动罪认罪认罚并愿意退赃。其对公诉机关指控的非法获利数额有异议，最后一次获利的一千多个U币还在平台上没有出售，不应认定为其获利数额。请求法庭从轻处罚。
其辩护人提出如下辩护意见：一、被告人余某某对非法获利数额有异议，是认识偏差，不是对犯罪事实有异议。二、被告人余某某具有坦白情节并愿意退赃。三、在案证据不能充分证明被告人余某某构成诈骗罪，应认定其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。请求法庭在三年以下判处适当刑罚。
被告人余某某对起诉书指控的犯罪事实没有异议，对指控的诈骗罪罪名有异议，其应构成帮助信息网络犯罪活动罪且属于犯罪中止。
其辩护人提出如下辩护意见：一、被告人余某某没有通过诈骗非法占有他人财物的主观故意，不构成诈骗罪，其行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。二、起诉书指控的被告人余某某作案时间为2023年10月10日至2023年10月24日，2023年10月25日被告人余某某实施的犯罪行为，余某某并未参与。三、被告人余某某初犯、偶犯、从犯，具有坦白情节并全额退赃，其家庭经济困难。请求法庭对余某某从轻处罚。
一审法院查明
经审理查明：2023年9月20日左右至2023年10月26日，被告人余某某在网络上添加上线“主主”（真实身份不明）为好友后，明知他人利用GOIP设备实施违法犯罪活动，仍按照上线指示，使用上线提供的手机、电话卡等工具，通过架设“手机口”（简易GOIP拨打电话设备），登录、维护设备帮助上线获取信号，致多人接到上游犯罪分子拨打的电信网络诈骗电话后被诈骗。被告人余某某共计使用电话卡100余张，非法获利18509.77元。
2023年10月10日左右至2023年10月24日，被告人余某某在明知余某某帮助他人利用GOIP设备从事电信网络犯罪活动，仍与余某某一起实施上述行为，帮助上线利用“手机口”获取信号，致多人被电信网络诈骗。被告人余某某共计使用电话卡30余张，非法获利3305元。
2023年10月20日至10月25日期间，上线利用被告人余某某、余某某架设的“手机口”从事电信诈骗违法犯罪活动，致使8人被诈骗，涉诈资金共计387097元。其中被害人吴某29998元；被害人万某9901元；被害人杨某17000元；被害人冉某224233元；被害人胡某15300元;被害人金某45100元；被害人李某24000元；被害人邵某21562元。
2023年10月26日，桐城市公安局抓获被告人余某某，依法扣押手机45部、充电宝3个、三向数据线9根、双向数据线4根、充电器插头7个、电话卡69枚、软面抄笔记本3本、对录入线16根、哈佛越野车（鄂Ｂ3××**）1辆（含车钥匙1把）。2023年11月7日，被告人余某某被鄂州市公安局鄂城区分局抓获归案。
另查明，2024年3月25日，被告人余某某向本院退缴违法所得3305元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
一、物证
手机45部、充电宝3个、三向数据线9根、双向数据线4根、充电器插头7个、电话卡45枚、软面抄笔记本3本、对录入线16根、车钥匙1个，从余某某车上查获并扣押，证明余某某、余某某使用上线提供的手机、电话卡等作案工作架设“手机口”帮助上线实施电信网络犯罪的事实。
二、书证
1.受立案材料，证明案件来源及程序合法。
2.户籍信息，证明余某某、余某某的主体身份信息。
3.违法犯罪记录查询证明，证明余某某于2019年4月28日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年四个月，决定执行有期徒刑二年七个月；余某某无犯罪前科。
4.归案经过，证明余某某于2023年10月26日被舒城县公安局抓获归案，余某某于2023年11月7日被鄂州市公安局鄂城区分局抓获归案。
5.微信交易截图及手机导航轨迹，证明余某某收到余某某支付的收入两笔共计3305元;导航记录显示余某某10月在潜山市、太湖县、桐城市有出行记录。
6.国家反诈大数据平台查询的受立案材料，证明案涉电信网络诈骗被害人吴某、万某、杨某、冉某、胡某、金某等人在当地报警后，公安机关受理案件的情况。
7.情况说明，证明公安机关查询虚拟币USDT在交易市场的历史价格波动，在2019年12月1日至2024年2月21日的最低价7.1830元/个。
8.鄂州市鄂城区汀祖镇桂花村村民委员会证明及户口簿，证明余某某家庭经济情况。
9.转账记录，证明余某某亲属于2024年3月20日代其退赃3305元。
三、被害人陈述
1.吴某的陈述，证明2023年10月21日其在敖汉旗富都一期家中接到一个号码为180××××****给其打电话说因为其订的机票说改签了,说给其退钱补偿。其按对方所述操作，下载云通话ＡＰＰ、登录账号、共享屏幕输入其的银行卡号和密码后，被转走29998元。
2.万某的陈述，证明2023年10月21日14时28分许，其在家中接到180××××****的电话，对方称自己是国航航空公司的工作人员，称其3Ｕ8771从成都到长沙的机票因机械故障航班取消了，现在可以赔付其300元。其按照对方要求进行操作后，其中国银行储蓄卡上的9901元被转走。
3.杨某的陈述，证明2023年10月20日11时许，一个180××××****（江西上饶）手机号一直给其打电话，说其开通了京东金条借贷业务，如不关闭每天都要扣利息，其加了对方微信，然后其按对方要求对方下载云服务ＡＰＰ、云会议ＡＰＰ，按对方微信语音进入会议，在对方指示下操作，后被骗走17000元。
4.冉某的陈述，证明2023年10月23日11时48分其的手机接到了一个号码为183××××****的电话，对方说其在京东金融有个贷款信息询问是否需要取消。其添加对方微信，取消这个贷款业务。随后根据对方的引导进行了操作,给对方发过来的中国建设银行卡转账了人民币179110元。其一共被骗了224233元。
5.金某的陈述，证明2023年10月22日傍晚，其接到166××××0185的电话称其微信支付百万保障到期，对方可以帮其取消这个百万保障，之后对方就教其怎么操作，其下载了一个云通话，加入了对方提供的房间，对方让其屏幕共享，按照对方告诉其的操作。对方就要其在各种银行里面相互转账，之后对方登陆其的邮政银行ＡＰＰ，并且改掉了其的邮政银行ＡＰＰ的密码，从其的邮政银行ＡＰＰ内转走45100元。
6.胡某的陈述，证明2023年10月23日晚上其接到福建常州的电话（183××******），对方某称是抖音ＡＡＰ的客服，说其有一个百万保障，如果不取消之后每个月会扣其两千块钱，其就信了。对方让其从应用商店下载了个名为“全视通视频会议”ＡＰＰ，在ＡＰＰ里开视频会议，教其怎么取消抖音的百万保险，其就按照对方的要求操作，后来对方让其把验证的发给他，其就发过去了，后其收到银行的短信提示卡里被转走15300元。
7.李某的陈述，证明2023年10月25日12时38分其接到176××××3198的电话，对方称是众安保险的工作人员，其于2023年10月25日购买的飞机票会延班1个小时，要给其退赔飞机延误补偿金300元。让其在手机上下载云服务ＡＰＰ，并建立房间让其加入，在对方指示下进入网站×××.ｃｏｍ、登录邮政银行ＡＰＰ、收到验证码，然后14时23分许，短信提示其向唐山佳运科技有限公司尾号0034账号跨行汇款24000元，之后因为信号不好就断线了其就无法联系对方了。
8.邵某的陈述，证明2023年10月25日11时许其接到184××××****的来电，对方某称是京东白条的客服，说其之前有个账户需要注销，否则会影响征信，之后对方加了其的微信，通过微信语音，其把自己的银行卡号、密码和实时的银行验证码都给了对方，当日中午12时57分和14时00分其的银行卡被转出了1662元、19900元两笔钱，其共计被骗21562元。以上8名被害人接到的诈骗电话的电话号码均为余某某、余某某所使用的手机卡。
四、被告人供述与辩解
1.余某某的供述，证明2023年9月20日左右，其在QQ群里添加了一个陌生人为好友，对方问其要不要做兼职，对方说会邮寄手机、手机卡、连接线给其，让其开车找个人少、信号好的地方，每天按“手机口”工作时间结算，一天大概能获利四五百元。接着对方就邮寄了一部红米手机给其，手机上有“蝙蝠”聊天软件工作群，群名“3安徽A端维护群3”，群里昵称为“主主”的人，会每天安排其做事情。从2023年9月23日开始，对方通过工作手机联系其让其去取快递，其根据工作群里的要求，从顺丰快递取邮寄过来的工作机、手机卡和流量卡，对方通过“蝙蝠”聊天软件教其操作，A1工作手机上插入对方邮寄给其的电话卡，C1工作手机插入对方邮寄给其的流量卡，接着在A1手机上下载名为“NINJA-插卡”的软件，在C1手机上下载名为“NINJA-语音”的软件，接着登录进去，将两个接口的数据线将两部手机连接起来，做好之后，开车子找一个信号好的地方停着。对方使用手机拨打电话的时候，有秒死的卡，有拨打电话一两个小时后就不能使用的，最长能用一天但很少，不能使用后对方就会在工作群里给其发指令让其换手机卡。10月10日左右，其碰到朋友余某某，他说也想做兼职，其就带着他一起。对方根据“手机口”数量和时间给其发工资，发工资的钱对方是通过欧易虚拟币进行结算的，两个人的钱都是结算到其欧易账户里的。其欧易账户2023年10月15日收到927个USDT，10月21日收到877个USDT，10月25日收到1233个USDT。余某某的钱是其将虚拟币卖掉之后通过微信转给他的，其微信转账给余某某两笔钱，一笔是500余元，另一笔是2700余元。其和余某某两个人一起到过太湖、潜山、桐城、舒城。2023年10月24日，余某某就不想做了，其就送他回了湖北鄂州。10月25日，其开车到了舒城继续做“手机口”的事情，10月26日早上被公安机关抓获了，其一共操作使用手机卡100余张。
2.余某某的供述，证明2023年10月10日左右其接到了余某某（“撒耳子”）的电话，他说有个事情有钱赚，愿不愿意跟他出去搞两天。其跟他见面之后就上了他的车，之后到了宿松县。前几天都是余某某去拿快递，其第一次看他收了不少包裹，全都是手机的电话卡，接着就开车找人少的地方停车，然后余某某把电话卡插入手机，给客服打电话测试手机能不能用，测试好了之后就下载软件，并把手机放在旁边不管了。余某某说这些手机是用来接收信号的，他插上手机是帮助别人来打电话的。其看不到拨打电话的号码和被叫的号码，手机工作时就显示什么正在拨打电话，被占用这样的字，没有电话在打手机就是息屏的状态。这边是看不到双方的号码的，也听不到他们的对话。手机正常工作时不用去管,手机出现故障或者卡没有办法打电话的情况下，会有人通知余某某更换手机卡。其在太湖和潜山待了三四天，之后又跟余某某来到了桐城市，在桐城跟他在后面一起做“手机口”，在太湖县和潜山市算是学习没有工资，后来到桐城余某某才给其发工资。2023年10月16日发了540元，10月21日发了2765元。10月24日其决定不干了，余某某就将其送回鄂州，其一共操作使用手机卡30余张。
五、辨认、搜查、提取等笔录
1.辨认笔录及照片，证明余某某辨认出余某某；余某某辨认出余某某就是“撒耳子”。
2.搜查证、搜查笔录及扣押清单，证明公安机关依法对余某某人身及哈佛越野车进行搜查，搜查后依法扣押了作案工具手机手机45部、充电宝3个、三向数据线9根、双向数据线4根、充电器插头7个、电话卡45枚、软面抄笔记本3本、对录入线16根等物品。
3.扣押决定书、扣押笔录及清单，证明公安机关依法扣押了涉案哈佛越野车（鄂Ｂ3××**）及车钥匙。
4.提取笔录、情况说明及附件，证明公安机关依法对余某某车内扣押的手机卡进行了识别，获取了手机卡号码，并依法提取了余某某手机内虚拟币交易资金账单及手机记事笔记本信息，余某某非法获利情况虚拟货币USDT共计3307个。
针对公诉机关的指控意见、被告人及其辩护人的辩解意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
一、关于二被告人的行为构成何罪的问题
一审法院认为
首先，被告人余某某、余某某没有明确的与上线共同实施诈骗的犯意联络，其按照上线指示拿取手机、电话卡等并操作GOIP设备，其获得好处费的方式是按天收取固定费用，并不参与上游犯罪违法所得的分成，无法掌握上游犯罪分子实施犯罪的具体情况，对上游犯罪分子的通话对象、通话内容以及被害人是否被骗、被骗多少均不知情，对上游犯罪行为参与程度较低，缺乏与上游犯罪分子共同诈骗的犯意联络，在案证据不足以认定二被告人与上游犯罪构成诈骗罪共犯。故对公诉机关指控二被告人构成诈骗罪的公诉意见，本院不予采纳。但根据在案证据进行综合判断，可以认定二被告人明知上游犯罪分子从事信息网络犯罪活动，其行为客观上为其犯罪提供通讯传输等技术支持，二被告人的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。故对二被告人及其辩护人的此节辩护意见，本院予以采纳。
二、关于二被告人坦白及认罪认罚情节的认定问题
经查，被告人余某某虽然对公诉机关指控的违法所得数额提出异议，但是并未否认相关事实，系对行为性质的辩解，不影响案件的定性，其归案后如实供述了主要犯罪事实，依法可认定为坦白。如前所述，二被告人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，二被告人在庭审中均对该罪名自愿认罪认罚，被告人余某某对其违法所得数额提出异议，不影响认罪认罚的认定。故对二被告人及其辩护人的此节辩护意见，本院予以采纳。
三、关于被告人的违法所得问题
经查，虚拟货币在我国虽不具备合法货币属性，但不妨碍市场对其财产属性的认可并按一定比率兑换法定货币。在案证据证明2023年10月15日至2023年10月25日，上线通过欧易平台向被告人余某某支付虚拟币USDT共计3037个。公诉机关按照有利于被告人的原则，以同期市场交易的虚拟币USDT最低价7.1830计算，折合人民币共计21814.77元。故本案中二被告人违法所得共计21814.77元，其中被告人余某某违法所得18509.77元，被告人余某某违法所得3305元。故对被告人余某某提出的还有一千多个U币在平台上没有出售，其没有实际获利的辩解意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人余某某、余某某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供通讯传输等技术支持，情节严重，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪且属共同犯罪。公诉机关指控罪名不妥，应予更正。被告人余某某在共同犯罪中虽主动退出犯罪，但并未有效防止或阻止共同犯罪结果发生，其犯罪行为已经既遂，不构成犯罪中止。被告人余某某在前罪刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人余某某、余某某归案后如实供述自己的罪行，是坦白且自愿认罪认罚，依法从轻处罚。被告人余某某、余某某羁押期间表现良好，酌情从轻处罚。被告人余某某参与犯罪时间较短，违法所得数额较少，后主动退出犯罪并退缴全部违法所得，酌情从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。综合本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：
一审裁判结果
一、被告人余某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年10月26日起至2025年1月25日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人余某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2023年11月7日起至2024年8月6日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人余某某退缴的违法所得人民币3305元，由本院予以没收，上缴国库；继续追缴被告人余某某的违法所得人民币18509.77元，上缴国库。
四、随案移送的手机45部、充电宝3个、三向数据线9根、双向数据线4根、充电器插头7个、电话卡45枚、软面抄笔记本3本、对录入线16根，由本院予以没收；扣押在案的哈佛越野车1辆，由扣押机关依法发还被告人余某某；随案移送的车钥匙1把，由本院依法返还被告人余某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长蒋斌
审判员肖宇
人民陪审员倪春辉
二〇二四年七月四日
法官助理叶志红
书记员倪超
