有轮奸情节的强奸案件，对未能奸入者在量刑时能否根据案件情况，适用未遂条款

天津市河东区人民法院一审(2010)东刑初字第34号

天津市第二中级人民法院二审(2010)二中刑终字第207号

裁判要旨

轮奸不是一个单独的罪名，而是一个重要的量刑情节。轮奸这一量刑情节是由2个以上行为人先后实施的奸淫行为组合而成的，共犯行为具有相对独立性，一个实行犯的既遂、未遂，并不意味着其他实行犯的既遂、未遂。

基本案情

天津市河东区人民检察院以津河东未检刑诉(2010)3号起诉书指控被告人玄某、刘某、孙某、朱某犯强奸罪，于2010年2月8日提起公诉，附带民事诉讼原告人刘某提起附带民事诉讼。

玄某等四被告人对指控事实未表异议。但玄某辩护人称：被害人有机会摆脱而未摆脱，说明其与玄某有一定感情基础，严重后果非玄某造成;玄某有立功表现。刘某及辩护人称：被害人有主动亲吻刘某行为。附带民事诉讼原告人诉讼代理人称：被害人年仅14岁，不能称双方有感情基础，玄某名为交友实为强奸;玄某行为不属立功且对其应按轮奸处理;孙某、朱某均系犯罪既遂;四被告人犯罪行为恶劣且有非法拘禁罪的情节应从重处罚。

经审理查明：被告人玄某通过互联网聊天时与被害人相识。2009年10月18日8时许，玄某将被害人带至河东区东福里大楼1号楼1门202号被告人刘某居住处，采用暴力、威胁的手段多次对被害人实施强奸行为。2009年10月20日凌晨，被告人刘某、孙某、朱某伙同钱某(另案处理)经预谋后，采用胁迫手段对被害人实施轮奸行为。期间，孙某、朱某因其身体原因与被害人发生性关系未逞。10月21日，被害人在犯罪现场被家属解救，且将玄某抓获后并报警。经公安民警讯问，玄某交待了刘某等人在犯罪现场附近的零点网吧上网，公安机关及被害人家属前往零点网吧将刘某、朱某抓获。11月5日孙某被公安机关抓获。

裁判结果

天津市河东区人民法院于2010年4月13日作出的(2010)东刑初字第34号刑事判决：一、被告人玄某犯强奸罪，判处有期徒刑5年6个月。二、被告人刘某犯强奸罪，判处有期徒刑6年6个月。三、被告人孙某犯强奸罪，判处有期徒刑4年。四、被告人朱某犯强奸罪，判处有期徒刑4年。五、驳回附带民事诉讼原告人的诉讼请求。一审宣判后，被告人玄某、刘某、朱某以量刑过重为由，上诉于天津市第二中级人民法院。

第二中级人民法院于2010年6月3日以(2010)二中刑终字第207号刑事判决：驳回上诉，维持原判。

法院认为

法院生效裁判认为：被告人玄某违背妇女意志，采用暴力、威胁手段多次强奸妇女，其行为构成强奸罪，依法应予惩处。被告人刘某、孙某、朱某违背妇女意志，采用胁迫手段轮奸妇女，其行为均已构成强奸罪，依法应予惩处。被告人刘某、孙某、朱某系共同犯罪。孙某、朱某系未遂，可比照既遂犯从轻减轻处罚。四被告人犯罪时均不满18周岁，依法应从轻减轻处罚。玄某系立功，综合其立功情节，量刑时依法予以考虑。对于控辩双方的意见综合评判如下：

1.被告人玄某不构成非法拘禁罪。经查，玄某确系出于强奸目的而控制被害人数天，此节依法应属牵连犯行为性质。附带民事诉讼原告人诉讼代理人此节意见不予以采纳，但此情节在对玄某量刑时应予考虑。

2.被告人玄某不成立轮奸情节。虽被告人玄某对刘某等被告人轮奸行为系明知，但鉴于玄某本人对轮奸被害人一节未有主观故意与客观行为，同时亦未有指使或教唆刘某等人之行为，故对附带民事诉讼原告人诉讼代理人此节意见不予采纳。

3.被告人孙某、朱某成立犯罪未遂。被告人孙某、朱某确系参与了刘某等人对被害人的轮奸行为。但根据被害人此节陈述与孙某、朱某供述，孙某、朱某在轮奸中确因自身原因强奸未逞，故对附带民事诉讼原告人诉讼代理人此节意见不予以采纳。

4.被告人玄某构成立功。根据公安机关案件来源抓获经过、补充情况说明等材料证实，被告人刘某、朱某被抓获地点确系由被告人玄某提供，且玄某亦被公安机关带往抓获地点并当场对刘某、朱某进行了辨认。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律理若干问题的解释》第5条及其他相关法律规定，鉴于玄某在抓获刘某、朱某期间确实起到协助作用，故对附带民事诉讼原告人诉讼代理人此节意见不予以采纳。

5.被告人玄某、刘某与被害人的关系。经查，通过对被害人与被告人的年龄、相识背景、发生性关系的时间、地点及案发时被害人主观心态等综合审查，辩护人的“被害人与玄某有一定感情基础;被害人主动亲吻刘某”等行为均不影响对玄某、刘某犯罪性质的认定。对被告人及辩护人此节意见不予以采纳。

6.附带民事诉讼原告人诉讼请求。经查，附带民事诉讼原告人在本案中确系受到人身损害，但鉴于附带民事诉讼原告人未提供赔偿具体项目、未提供支持其诉讼请求的相关证据，故本院对其诉讼请求无法支持。如附带民事诉讼原告人在取得相关证据后可另行解决。