刑事审判参考（2021.5 第129辑）
【第1443号】索某非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案 -法定刑以下判处刑罚案件的若干程序问题
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二、主要问题
(一)被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，第二审法院以量刑不当为由发回重审的，一审是否可以加重对被告人的刑罚？
(二)最高人民法院不予核准的被告人上诉或者人民检察院抗诉的法定刑以下判处刑罚案件，应发回哪一级法院重审？
(三)不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，是否必须开庭审理？
(四)不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，是否必须另行组成合议庭审理？
(五)对于报送最高人民法院核准的法定刑以下判处刑罚案件，高级人民法院是否应出具裁定书？
三、裁判理由
(一)被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，第二审法院以量刑不当为由发回重审的，一审可以加重刑罚
2012年（刑事诉讼法解释）第三百三十六条第二项规定，被告人上诉的在法定刑以下判处刑罚的案件，第二审维持原判，或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当层报最高人民法院核准。实践中，除前述规定的第二审维持原判或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚这两种情形外，还存在第二审法院经审理后认为不应在法定刑以下判处刑罚的情形。对于上述情形应如何处理，有意见认为，第二审法院如不同意对被告人在法定刑以下判处刑罚并发回第一审法院重审，势必加重被告人的刑罚，有违刑事诉讼法第二百二十六条（注：此处引用的是修正前的刑事诉讼法，对应2018年修正的刑事诉讼法第二百三十七条。后同。）
关于发回重审的案件除有新的犯罪事实且补充起诉外，原审法院不得加重被告人刑罚的规定，即违反了上诉不加刑原则。
经研究，我们认为，被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，第二审法院经审理不同意第一审判决量刑，发回重审后，第一审法院经重审加重被告人刑罚的，并不违反刑事诉讼法第二百二十六条的规定。理由是：根据2012年《刑事诉讼法解释》的相关规定，对于被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，上级法院既有审理职责，同时也负有复核的职责，对于上级法院经审理认为不符合在法定刑以下判处刑罚的条件的，上级法院有权发回重审，原审法院重审后亦有权加重对被告人的刑罚。如果发回重审后刑罚不能加重，则意味着被告人一旦上诉，二审法院在法定刑以下判处刑罚案件上的复核程序实质上被架空，也会导致被告人为保险起见，对在法定刑以下判处刑罚的案件一律提起上诉的情况。
(二)被告人上诉或者人民检察院抗诉的法定刑以下判处刑罚案件，最高人民法院不予核准的，可以根据案件情况发回一审或二审法院重审
根据2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十八条规定，对在法定刑以下判处刑罚的案件，最高人民法院不予核准的，应当作出不核准裁定书，并撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判。据此，有意见认为，这里的原审法院，指的是作出一审判决的法院，就本案而言，应当发回第一审法院噶尔县人民法院重新审判。
经研究，我们认为，对于被告人上诉或者人民检察院抗诉的法定刑以下判处刑罚的案件，既可以发回一审法院，也可以发回二审法院，应当依据案件的具体情况决定。对于发回哪一级法院重审，法律、司法解释均没有禁止性规定，两种情况均符合法律规定。从上述2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十八条规定的内容看，有两种理解的可能性：一是理解为撒销一审判决和二审裁定，发回一审法院重审，即一撤到底：二是撤销最后作出的判决、裁定，即只撤销二审判决、裁定并发回第二审法院重审。同时，2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十九条（南京刑事注：对应2021年修正的《刑事诉讼法解释》第四百一十八条。后同。）规定，“依照本解释第三百三十六条、第三百三十八条规定发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判”。根据该条的规定，对于存在上诉或者抗诉情形的法定刑以下量刑案件，最高人民法院可以发回第二审法院重审。因而，将“原审法院仅理解为一审法院是对法律、司法解释的误读。
我们认为，对于事实、证据、程序均不存在问题，量刑需要往下整的案件，考虑到改判后仍在法定刑以下量刑的案件还需要逐级报最高人民法院核准，从节约司法资源、提高诉讼效率的角度考虑，发回第二审法院重审更符合效率原则，第二审法院可以直接改判，避免程序空转。
对于事实、证据存在再核实的案件，最高人民法院可以根据案件的具体情况进行判断，认为由一审法院重审更有利于查明案件事实、证据的，应当发回一审法院重审，反之亦然。需要注意的是，如果涉及量刑向上调整的情况，应当充分保障被告人的辩护权。
具体到本案中，本案事实、证据均不存在问题，仅量刑需要调整，且系由重到轻改判，不影响被告人的诉权，由第二审法院阿里地区中级人民法院改判更节省诉讼资源，故最高人民法院发回二审法院重新审判。
(三)不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，原审法院应根据案件情况决定是否开庭
2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十九条规定：“依照本解释第三百三十六条、第三百三十八条规定发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判；必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。”有意见据此认为，只有具有“必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法”等情形的，才应当开庭审理，对于不涉及查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法等情形，如本案这样只涉及量刑问题的，可依照前述规定不开庭审理。
经研究，我们认为，上述意见有一定合理性，但需要注意的是，除了涉及查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法等情形发回重审的案件需要开庭审理外，上级法院经审理或者复核认为原审判决对被告人在法定刑以下判处刑罚不当，发回原审法院重新审理的，由于重审后量刑系由轻到重，从保护被告人辩护权的角度，原审法院亦应开庭审理。
(四)不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，原审法院并非必须另行组成合议庭审理
本案发回重审后，阿里地区中级人民法院未另行组成合议庭进行审理。再次报最高人民法院复核时，有意见认为，应当以程序违法再次发回重审。
我们认为，本案不宜以程序违法为由再次发回重审。理由是：1,阿里地区中级人民法院重审时未另行组成合议庭未直接违反法律和司法解释的规定。刑事诉讼法第二百二十八条（南京刑事注：此处引用的是修正前的刑事诉讼法，对应2018年修正的刑事诉讼法法第二百三十九条）规定，原审法院对于发回重审的案件应当另行组成合议庭进行审判。上述规定在普通程序、审判监督程序和减刑假释程序中均为原则性规定，但在死刑复核案件中存在例外情形：2012年《刑事诉讼法解释》第三百五十五条（对应2021年修正的《刑事诉讼法解释》第四百三十二条）规定，对于最高人民法院裁定不予核准死刑并发回重审的案件，具有复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据，以及原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑这两种情形的，可不另行组成合议庭。对法定刑以下量刑案件而言，在刑事诉讼法和2012年《刑事诉讼法解释》均未规定发回重审后合议庭应如何组成的情况下，具体操作上可参照上述规定进行：因最高人民法院不同意在法定刑以下判处刑罚，或者因原判事实不清、证据不足，或者因严重违反法定程序，可能影响公正审判等原因发回重审的法定刑以下量刑案件，原审法院应另行组成合议庭进行审理：对于复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据，或者原判认定事实正确，但依法可在原判刑罚基础上进一步从宽的，发回重审后可不另行组成合议庭。本案属于原判认定事实正确，但依法可再予从宽处罚的情形，阿里地区中级人民法院重审时未另行组成合议庭并不违法。
2.从节约司法资源和减少被告人讼累的角度，本案也不宜发回重审。本案于2017年年初案发，其间经历四级法院、从一审到复核共七个审理程序，历时两年多，被告人索南欧珠的刑期也即将届满，如以程序违法为由再次发回重审，还要再经历阿里地区中级人民法院重审、西藏自治区高级人民法院和最高人民法院复核三个阶段，既不利于节约司法资源，也会造成被告人的讼累
(五)对于报送最高人民法院核准的法定刑以下判处刑罚案件，高级人民法院可以不出具裁定书
根据2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十六条（南京刑事注：对应2021年修正的（刑事诉讼法解释》第四百一十四条。后同。）的规定，上一级人民法院对于报送最高人民法院复核的法定刑以下判处刑罚案件，经复核同意的，应当书面层报最高人民法院核准。第三百三十七条（南京刑事注：对应2021年修正的《刑事诉讼法解释》第四百一十六条）规定：“报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当报送判决书、报请核准的报告各五份，以及全部案卷、证据。”对于“书面层报”应如何理解，从近年来最高人民法院复核的法定刑以下判处刑罚案件的情况来看，各地法院的做法不尽一致：部分高级人民法院是以《报请核准在法定刑以下判处刑罚的报告》的方式“书面层报”，本身并不出具裁定书；部分高级人民法院则出具裁定书，并将裁定书与《报请核准在法定刑以下判处刑罚的报告》一起“书面层报”。
经研究，我们认为，考虑到以下因素，高级人民法院向最高人民法院报请核准法定刑以下判处刑罚案件时，不必出具裁定书。
(1)高级人民法院报核时不出具裁定不违反司法解释的规定。从2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十六条的规定来看，仅规定上级法院如经复核同意原判，应“书面层报”最高人民法院核准，并未限制“书面层报”的形式，即无论是出具裁定书，还是仅以《报请在法定刑以下判处刑罚的报告》的方式“书面层报”，均不违反该项规定。事实上，从最高人民法院近年来办理的法定刑以下量刑案件来看，高级人民法院不出具裁定的做法多于出具裁定的做法。
(2)高级人民法院报核时不出具裁定书有利于提高诉讼效率。一是裁定书的制作相对而言比报核报告更为费时费力；二是如果高级人民法院出具了裁定书，最高人民法院不核准时，不能绕开高级人民法院的裁定直接撤销一、二审判决或者裁定，不利于提高诉讼效率。
作者：郭慧 最高人民法院刑二
