案  由    开设赌场罪    

案  号    （2021）吉04刑终24号    

辽源市龙山区人民法院审理的辽源市龙山区人民检察院指控吴某某1、徐某某2开设赌场一案，于2020年12月31日作出（2020）吉0402刑初324号刑事判决。宣判后，辽源市龙山区人民检察院于2021年1月24日以龙检一部诉刑抗[2021]1号刑事抗诉书向本院提出抗诉。辽源市人民检察院于2020年4月1日以吉辽检一部刑支抗[2021]1号支持刑事抗诉意见书，支持辽源市龙山区人民检察院的抗诉意见。本院受理后依法组成合议庭于2021年4月14日公开开庭审理。辽源市人民检察院指派检察员王少玮、王诗瑶出庭履行职务，原审被告人吴某某1、徐某某2到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定：被告人吴某某1、徐某某2（夫妻关系）于2018年下半年至2020年3月期间，在本市寿山镇黑牛村家中，通过微信组织他人利用手机软件“心悦麻将”进行赌博活动并从中收取台费，吴某某1负责下载赌博软件、购买软件上的房卡、组织参赌人员等，徐某某2负责向参赌人员收款和付款，非法获利约25.6万元。

另查明，公安机关扣押被告人吴某某1、徐某某2涉案资金50000元。

上述事实，有常住人口信息表、抓获经过、公民未发现违法犯罪记录证明、搜查笔录、扣押清单、手机及银行卡照片、接受证据材料清单、吉林省心悦网络科技有限公司出具的用户名为侯心琪的信息表及证明、公安机关相应的关键性分析单、关于吴某某1微信支付交易明细证明的来源及相关说明和电子证据内容说明、吴某某1微信支付交易明细证明、证人张某、刘某、姜某、白某、赵某证言、被告人吴某某1、徐某某2供述、电子数据等证据材料证实。

原审法院认为，被告人吴某某1、徐某某2通过网络开设赌场抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。吴某某1、徐某某2签署认罪认罚具结书后，当庭承认指控的犯罪事实，可以从轻处罚。徐某某2犯罪情节较轻，能够积极缴纳罚金，具有悔罪表现，符合缓刑条件，可以适用缓刑。违法所得的财物，应当予以追缴。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十二条、第七十三条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人吴某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币拾万元。二、被告人徐某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币拾万元。三、扣押未随案移送的被告人吴某某1、徐某某2违法所得人民币五万元，由扣押机关依法追缴，上缴国库。四、继续追缴被告人吴某某1、徐某某2违法所得人民币二十万零陆仟元，上缴国库。

辽源市人民检察院二审认为：1、徐某某2是原审中已经认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，人民法院一般应采纳人民检察院的量刑建议；2、吴某某1、徐某某2开设赌场非法获利25.6万元，仅依法追缴5万元，属于部分返赃，没有完全消除社会危害，对徐某某2适用缓刑偏轻；3、根据罪责刑相适应原则，吴某某1与徐某某2在共同犯罪中无明显主从区分，故应当同案同判。

吴某某1认为：1、原判认定其获利数额不准确；2、其系主犯，徐某某2系从犯，应对徐某某2从轻或减轻处罚。

徐某某2认为:1、其参与犯罪程度相对较小，自己不知从事了违法犯罪活动，且家中有患病母亲需要扶养，请求二审判处其缓刑。

经二审查明的事实和证据与一审一致，原判所列证据合法有效，本院予以确认。

本院认为，原审被告人吴某某1、徐某某2通过网络开设赌场时间较长，抽头渔利远超过三万元，属情节严重，其行为已构成开设赌场罪。辽源市人民检察在二审中的相关意见应予采纳。关于吴某某1提出的获利数额问题有相应的书证材料结合其供述获利方式相互印证，其本人在原审时也供认不讳，故对其提出获利数额不准确的意见不予采纳。关于吴某某1提出徐某某2系从犯的意见和徐某某2提出其参与程度相对较小的意见，经查，徐某某2与吴某某1仅是分工不同而已，不能认定徐某某2系从犯，不能认定徐某某2参与犯罪程度相对较小，故对吴某某1、徐某某2的相关意见不予采纳。关于徐某某2提出有母亲需要扶养的理由不系对其从轻处罚的法定理由，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402刑初324号刑事判决第一项，即被告人吴某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十万元。

二、维持辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402刑初324号刑事判决第三项，即扣押未随案移送的被告人吴某某1、徐某某2违法所得人民币五万元，由扣押机关依法追缴，上缴国库。

三、维持辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402刑初324号刑事判决第四项、即继续追缴被告人吴某某1、徐某某2违法所得人民币二十万六千元，上缴国库。

四、撤销辽源市龙山区人民法院（2020）吉0402刑初324号刑事判决第二项，即被告人徐某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。

五、原审被告人徐某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月21日起至2024年4月20日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长 姜自祥

审判员 曲吉忠

审判员 孙继炎

二○二一年四月十六日

书记员 邵泓语