案 由 开设赌场
案 号 （2021）湘04刑终225号
湖南省衡阳市中级人民法院
湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院指控原审被告人罗某某犯开设赌场罪一案，于二〇二〇年十二月二十四日作出（2020）湘0407刑初259号刑事判决，罗某某不服，提起上诉。本院于2021年3月17日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人罗某某并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2018年11月至2019年12月期间，被告人罗某某以营利为目的，利用“闲聊”APP软件在网络上组建“婷婷亲友群”，累计吸引200余人加入。罗某某在一款名为“亲友”棋牌APP软件购买房卡并开好房间，之后将链接发送至“婷婷亲友群”供群内人员以字牌的方式进行赌博。罗某某管理“婷婷亲友群”并在群内结算赌资，每场抽取3元台费。经统计，被告人罗某某“闲聊”账号及其实际使用的旷昌娥“闲聊”账号收取红包共计997846.88元，其中收取3元红包共计423183元。
案发后，被告人罗某某主动退缴违法所得100000元。
上述事实，原审有下列经庭审举证、质证的证据证实：“闲聊”ＡＰＰ后台相关资料、接报案登记表、证人朱某、杨某的证言、被告人罗某某的供述和辩解、电子数据、扣押物品文件清单、到案说明、常住人口基本信息等。
原审据此判决：一、被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。二、侦查机关依法扣押被告人罗某某开设赌场违法所得100000元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人罗某某开设赌场违法所得897846.88元，上缴国库。
宣判后，原审被告人罗某某不服，提出上诉称，原判将其收取的997846.88元全部认定为违法所得，系认定事实错误，应当在423183元范围内扣除购买房卡实际支出成本认定其违法所得的数额；原判量刑过重，请求二审法院改判。
罗某某辩护人辩称，原判认定上诉人罗某某开设赌场违法所得的数额错误，应当扣除实际支出的成本；对罗某某罚金刑的判处应当相应核减；罗某某有坦白情节，认罪认罚，积极退赃，系初犯，家庭经济困难，请求二审法院从轻判处。
经本院审理查明，原判除对上诉人罗某某违法所得认定事实错误外，其他认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗某某以营利为目的，在网上开设赌场，其行为构成开设赌场罪，且情节严重。罗某某到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻、从宽处罚；案发后，罗某某积极退赃100000元，可酌情从轻处罚。上诉人罗某某上诉提出，原判将其收取的997846.88元全部认定为违法所得，系认定事实错误，应当在423183元范围内扣除购买房卡实际支出成本认定其违法所得的数额；原判量刑过重，请求二审法院改判。经查，罗某某通过“闲聊”账号收取997846.88元，其中收取3元红包共计423183元的事实有“闲聊”APP后台相关资料、被告人罗某某供述和辩解、电子数据、证人证言等证据证实，可以认定。但罗某某违法所得的数额应当以其收取3元红包的标准认定为423183元，罗某某购买房卡等实际支出的成本不予扣除。原判综合罗某某犯罪事实、性质、情节及社会危害性，主刑判决并无明显不当，罚金刑可适当调整，故对上诉请求，本院部分予以采纳。罗某某辩护人辩称，原判认定上诉人罗某某开设赌场违法所得的数额错误，应当扣除实际支出的成本；对罗某某罚金刑的判处应当相应核减；罗某某有坦白情节，认罪认罚，积极退赃，系初犯，家庭经济困难，请求二审法院从轻判处。经查，罗某某通过收取3元红包即“水子”的数额为423183元，原判将其收取的997846.88元全部认定为违法所得，认定事实错误，应予以纠正；对罗某某违法所得的认定不予扣除其实际支出的相关成本，应当认定为423183元；罗某某有坦白情节、自愿认罚且积极退赃，依法可以从轻、从宽处罚；综合全案事实、性质、情节及社会危害性，原判对罗某某主刑判决并无明显不当，罚金刑可适当相应调整。故对辩护人辩称，本院部分予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉人罗某某的部分上诉；
维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407刑初259号刑事判决中对上诉人罗某某犯开设赌场罪的定罪部分的判决；
二、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407刑初259号刑事判决中对上诉人罗某某犯开设赌场罪量刑部分及追缴违法所得部分的判决；
三、上诉人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月24日起至2023年11月22日止；罚金自本判决生效之日起十日内缴付）。
四、侦查机关依法扣押上诉人罗某某开设赌场违法所得100000元，予以没收，上缴国库；继续追缴上诉人罗某某开设赌场违法所得323183元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国锋
审 判 员 凌 波
审 判 员 陶 刚
二〇二一年五月七日
法官助理 黎丽娟
书 记 员 李 怡
打印质量责任人：李国锋 校对质量责任人：李 怡
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
